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歌曲抄袭攻防策略

蒋凯


前言

　　知识产权出版社出版的 《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。

　　近年来，流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数，比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》；蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《Pretty Young Thing》；意大利歌手Vandido的热门舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA（来）》等等。因此，如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控，已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。

一、 抄袭纠纷的实证分析

（一） 相关数据列举

国外歌曲作者提起诉讼并经法院判决的案件数量 国内作者提起诉讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量 媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起 5起 2首 573首

　　从上表可看出，虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多，但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。这一方面显示了娱乐产业的特点，即新闻意义远大于诉讼本身，另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。

（二）相关判例列举

案例名称 诉讼期间 审级 终审法院 判决 歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案 2000.04～2004.11 二审 北京市高级人民法院 抄袭成立，并
赔偿44.5万 广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案 2001.03～2003.02 二审 河南省焦作市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案 2002.04～2003.12 二审 北京市高级人民院 抄袭成立，
标明歌曲出处，并支付1500元费用 一般歌曲
《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案 2003.11～2005.07 二审 北京市第一中级人民院 抄袭不成立 一般歌曲
《披着羊皮的狼》案 2005.01～2005.04 一审 西安市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
　　从上述判例中，可以看出以下两点：歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长；当抄袭者将歌曲用作广告用途时，法院才会判决其承担巨额赔偿。

二、法院对歌曲抄袭的判断标准

　　法院在审判歌曲抄袭案时，通常会采用会“接触加实质性相似”的判断原则。该判断原则的具体内容是：如果是单纯的接触没有相似性，显然不能认定为侵权；如果没有接触，就算是作品相同也不能被认定侵权。只有在创作过程中被告接触了原告的作品，或有可能接触到原告的作品，并且被告的作品与原告的作品有实质性相似，才能认定存在侵权的可能。

（一）被告是否接触过原告作品

　　接触作品，是指被告有机会了解或感受涉案作品。该接触行为，必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想，但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，原告无须举证，就可以推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。
　　在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，具有逻辑性和科学性。从我国现有判例看，诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。
　　以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品。” 而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛’的评委，未参加任何评审工作。另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品，剽窃一事无从谈起，吴振邦的剽窃说纯属主观猜测。”

（二）原被告作品之间是否存在实质性相似

　　“实质性相似”或“显著相似性”是指，被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，即除了解释为复制外不可能有其他的解释。在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。

1.实质性相似的判断标准

（1）音乐界的判断标准
如何完善我国担保物权的立法价值

刘成江



　　担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，自罗马法以来，就一直受到大陆法各国立法者的高度重视。特别是20世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。这不仅表现在担保物权的标的范围不断扩大，一切财产皆得为担保物权的客体，而且表现在担保物权的种类和方式日益增多。新型担保方式在具体规则设计上有别于传统担保物权，愈来愈强调担保物权的独立性和流通性，以体现担保物权的投资功能，这就对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战。

一、担保物权的定义

　　所谓担保物权，指为确保债务的清偿，在债务人或第三人的特定物或权利之上成立的一种他物权。对该定义，可以分解为以下几点来理解：

（一）、担保物权以确保债务的清偿为目的

　　在物权法结构体系中，他物权可划分为两种类型，即用益物权与担保物权。用益物权是以对物的使用、收益为目的的他物权；而担保物权成立之意旨在于确保债务的清偿。由此可自然推理出，在担保物权成立之时，应当又被担保的债权存在，而担保物权的命运由被担保的债权决定。这一点通常被称为担保物权的附随性。

（二）、担保物权成立于特定物或权利之上

　　担保物权之功能既然在于确保债务的清偿，它不可能在被担保的债权人的财产之上设定，一般是成立在债务人或第三人的财产之上，以此方式迫使债务人清偿债务或借助第三人的信用确保债权人利益的实现。

（三）、担保物权以取得担保物的交换价值为实质

　　担保物权因不以占有、使用、收益担保物为目的，而是为了确保债务的清偿，即实现债权的价值；因此，担保物权以取得担保物的交换价值为实质。

二、担保物权的立法价值

　　担保物权的立法价值就是指担保物权的功能，有的学者认为担保物权主要有两大功能：保障功能和促进功能 。有的学者认为担保物权具有确保债务的履行和促进资本融通的作用。笔者归纳起来，其功能有：

　　一是担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式，有人保、物保等。在各种担保方式中，物保具有特别重要的意义。保证担保完全赖于信用，易于浮动，如信用不佳，与无担保无异，债务不能完全履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独占的取得了特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的物既有直接变价的权利，同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利，加之担保物权本身又具有追及效力，可追及担保标的物之所在而行使其权利，且不受人事浮动及信用影响，因而成为债权的最佳担保制度。

　　二是担保物权具有融资功能。现代企业融资，已成为企业发展的必要条件。在向金融机构进行融资时，提供物权担保，可顺利获取生产经营所需资金。这种功能也意味着担保制度正从保全型担保向融资型担保发展，是担保制度的一个非常重要的功能。“在现代市场经济条下，担保物权本身作为社会融资的基本手段，对经济的繁荣有着积极的作用，企业和个人在向金融机构融资时，提供物的担保是最有效的担保方式，因此，担保物权已经成为社会融资的重要手段”。

　　三是担保物权可以充分发挥财产的效用。因质押出现了“权利质押”，出质人可就代表设质商品的提单、仓单等交付质权人占有，而自己仍然继续占有设质商品，这就既可保证质权的公示效果，又克服了无法利用质物的弊端。就抵押而言，抵押权人并不实际占有抵押物，而是通过必要的公示，来支配标物的价值，抵押权的设定并不影响对财产实体的利用。因此，担保物权充分发挥了商品的使用价值和交换价值双重功能，结果是双赢，实现了物尽其用的目的。
　　比较各国的物权担保制度，不同的立法价值取向决定了担保物权的功能。在高度发达的市场经济条件下，如何使担保物权制度的立法取向符合现代经济发展的需要，而不致成为制约经济发展的“法律瓶颈”？研究各国担保物权的价值取向，并从中找出规律性的东西，对于完善我国的担保物权立法，无疑具有十分重要的意义。

三、如何完善我国担保物权的立法价值

　　担保物权制度作为民商法上一项重要的制度，对于促进一国经济的发展，活泼该国的金融，具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥，必须以立法者在设计该制度时，正确确立的立法指导思想和价值取向为前提，否则，该制度的作用发挥将大打折扣。笔者认为，我国担保物权的立法价值取向，应当从以下几方面着手：

（一）担保物权立法应和我国经济发展相适应

　　担保物权附随性理论和立法的产生，有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期，商品经济的不发达，导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时，在经济交往中，人们对交易的静态安全的关注，也远重于对动态安全的关注。在此背景下，立法者将担保物权的功能定位在保全债权上，并以附随性理论为支撑，这有其合理性。但随着商品经济的不断发展，社会经济发展对投资产生巨大需求时，如果立法者仍然坚持固有的理论，拒绝承认不动产担保的独立性和流通性，拒绝赋予不动产担保以投资功能，那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势，及时调整立法取向，并修改不合适宜的法律条款，由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。

　　就我国而言，改革开放20年，我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是：一方面，飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道，就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面，飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言：“随着金钱经济的发展，一方面，所有的企业都无限地需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。（抵押权）制度的目的应逐渐表现为以投资为中心 。”德国学者赫德曼也指出：“随着金钱经济的发展，抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入 。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求，适时调整担保物权立法的价值取向，以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时，承认不动产抵押权的投资功能，并按照投资功能的要求，赋予抵押权以独立性和流通性，那么，企业势必又多了一条融资渠道，百姓又多了一条投资渠道，而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的快速增长也是大有好处的。

　　有人认为，德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的，土地属于公民私人所有，因而，他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押，完全可行。而我国是公有制国家，土地属于国家或农村集体组织所有，且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大，因而，在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为，这种观点值得商榷。在我国城市，百姓虽然不能取得土地的所有权，但通过合法出让或转让的方式，取得城市土地的所有权却为我个法律所允许；在我国农村，土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让，也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同，但其功能却大体相同，在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而，在我国，只要法律允许，在不损害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权，以设定流通担保的方式进行投资，是完全可能的。而且这样实施的结果，必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念，从而极大地刺激房地产市场的发展。

（二）担保物权立法要跟上时代的发展趋势

　　如前所述，在担保物权的立法价值取向问题上，各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家，在承认担保物权的保全功能同时，主张不动产担保的独立性和流通性，并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家，则坚持担保物权的附随性原则，只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能，否定不动产担保的独立性，不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价，这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于：反映了担保物权价值权的本质属性，满足了经济发展对投资的巨大需求，借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则，维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于：违反自罗马法以来，传统民法对担保物权的定性，割断主债权与担保物权之间的联系，包容不具有任何附随性的土地债务制度，使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足，正好与之相反：它忠实地继承了罗马法，强调担保物权对担保债权的依附关系，维护了传统民法理论的完整性，因而易于被人们接受。同时，它对不动产的设计，最大限度地发挥了担保物权的保全功能，维护了交易的静态安全。其最大不足在于：否定不动产担保的独立存在价值，否定不动产担保的投资功能，无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。