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陕西省企业工资支付条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:58:13  浏览:8046   来源:法律资料网
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陕西省企业工资支付条例

陕西省人大常委会


陕西省企业工资支付条例

(2004年6月4日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


陕西省人民代表大会常务委员会公告〔第十六号〕

  《陕西省企业工资支付条例》已于2004年6月4日经陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,现予公布,自2004年10月1日起施行。

                             陕西省人民代表大会常务委员会

                              2004年6月4日

  目 录

   第一章 总则

   第二章 工资支付

   第一节 一般规定

   第二节 加班工资支付

   第三节 假期工资支付

   第四节 特殊情况工资支付

   第三章 工资支付监察

   第四章 法律责任

   第五章 附则

   第一章 总 则

   第一条 为了规范用人单位的工资支付行为,维护劳动者获得劳动报酬的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

   第二条 本条例适用于本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。

   第三条 省人民政府根据本省经济、社会发展水平,定期发布最低工资标准和年度工资指导线。

   设区的市的劳动和社会保障行政部门根据当地的工资水平定期发布劳动力市场工资指导价位。

   第四条 用人单位参照劳动力市场工资指导价位,在与劳动者平等协商的基础上,合理确定劳动者的工资,但不得低于省人民政府发布的当地最低工资标准。

   用人单位根据省人民政府发布的工资指导线,结合本单位的经济效益,建立正常的工资增长机制,逐步提高劳动者的工资水平。

   第五条 县级以上劳动和社会保障行政部门依照劳动监察管辖权限负责用人单位工资支付的监察。

   县级以上有关部门按照各自的职责,协助劳动和社会保障行政部门做好用人单位工资支付的监察工作。

   第六条 各级工会依法对用人单位工资支付行为进行监督。

   任何组织和个人有权举报和反映工资支付的违法行为。

   第二章 工资支付

   第一节 一般规定

   第七条 用人单位应当依法与劳动者签订劳动合同,并约定工资支付的事项。

   用人单位与工会或者职工代表签订集体合同的,集体合同中应当包括工资支付的事项。工会或者职工代表也可以代表劳动者与用人单位平等协商,签订工资协议。

   劳动合同约定的工资不得低于集体合同或者工资协议约定的最低工资;集体合同或者工资协议约定的最低工资不得低于当地最低工资标准。

   第八条 用人单位应当自用工之日起计算劳动者工资。工时折算按照每日工作8小时、每周工作40小时、月平均工作20.92日计算。

   第九条 用人单位应当按时足额支付劳动者工资,不得克扣、拖欠劳动者工资。

   用人单位可以按照小时、日、周、月为周期支付工资。用人单位临时用工约定一次性工作事项的,应当在劳动者完成该事项后即时支付工资,但用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。实行年薪制的,用人单位应当按照与劳动者的约定按月支付基本薪金。

   工资支付日如遇法定节假日或者休息日,用人单位应当提前支付劳动者工资。

   第十条 用人单位应当以货币支付工资,不得以实物、有价证券等替代货币支付。

   用人单位应当将工资直接支付给劳动者本人。提倡用人单位通过金融机构按月支付劳动者工资。

   第十一条 用人单位向劳动者支付工资或者委托金融机构支付工资的,应当向劳动者提供工资清单。

   用人单位按照工资支付周期编制工资支付表,并至少保存三年备查。工资支付表主要包括劳动者工资的支付项目、数额、时间、领取工资者的签名等事项。

   劳动者有权向用人单位索取或者查询个人工资收入清单。

   第十二条 用人单位依法从劳动者工资中代扣代缴以下费用:

   (一)劳动者本人工资的个人所得税;

   (二)劳动者个人应当缴纳的社会保险费;

   (三)协助执行人民法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、赡养费;

   (四)法律、法规规定的其他费用。

   第十三条 用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的,用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。

   第二节 加班工资支付

   第十四条 用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付劳动者加班工资:

   (一)工作日延长工作时间的,按照不低于劳动者本人工资的150%支付加班工资;

   (二)休息日工作不能安排同等时间补休的,按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资;

   (三)法定节假日工作的,按照不低于劳动者本人工资的300%支付加班工资。

   第十五条 实行计件工资制的,劳动者在完成计件定额任务后,用人单位安排加班的,应当根据本条例第十四条的规定,分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。

   第十六条 实行综合计算工时工作制的,劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分,视为延长工作时间,用人单位应当按照本条例第十四条第(一)项的规定支付加班工资;法定节假日安排劳动者工作的,按照本条例第十四条第(三)项的规定支付加班工资。

   第三节 假期工资支付

   第十七条 劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期期间,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付假期工资。

   劳动者因生育或者计划生育休假期间,其工资待遇依照《中华人民共和国人口与计划生育法》和《陕西省人口与计划生育条例》的规定执行。

   第十八条 妇女节、青年节、少数民族传统节日等部分公民节日期间,用人单位安排劳动者休息或者参加节日活动的,应当视同其正常劳动支付工资。

   第十九条 劳动者因工负伤或者患职业病停止工作进行治疗,在规定医疗期内的工资待遇按照国务院《工伤保险条例》和省人民政府的规定执行。

   第二十条 劳动者患病或者非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内,用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资,但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。

   第四节 特殊情况工资支付

   第二十一条 劳动者在工作时间内履行法定职责参加社会活动,用人单位应当按正常出勤支付工资。

   第二十二条 实行非全日制用工的用人单位,其工资支付办法由省人民政府另行规定。

   第二十三条 劳动者被依法拘留、逮捕或者其他被依法限制人身自由,使劳动合同中止履行的,用人单位可以不支付劳动合同中止期间的工资。

   劳动者被人民法院判处管制、缓刑的,用人单位未与其解除劳动合同,且劳动者提供了正常劳动的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。

   第二十四条 有下列情形之一的,用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准:

   (一)劳动者在试用期内的;

   (二)劳动者违反劳动纪律被用人单位降低或者扣除工资的;

   (三)劳动者给用人单位造成经济损失,从工资中扣除赔偿费的;

   (四)用人单位因生产经营困难,无法按工资标准支付工资,且集体合同、工资协议或者劳动合同未作约定,经与本单位工会或者职工代表协商一致降低工资支付标准的。

   第二十五条 用人单位停工停业,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。

   用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。

   第二十六条 用人单位因生产经营困难,无法按时支付工资的,经与本单位工会或者职工代表协商一致后,可以延期在30日内支付工资。

   第二十七条 用人单位合并或者分立前拖欠劳动者工资的,应当在合并或者分立时清偿拖欠的工资;暂不能清偿的,应当在合并或者分立前明确清偿拖欠工资的责任单位或者责任人,由其负责清偿。

   用人单位破产、终止或者解散的,应当依照法律、法规规定清偿所欠劳动者的工资。

  

   第三章 工资支付监察

   第二十八条 劳动和社会保障行政部门应当建立欠薪预警制度,对连续拖欠劳动者工资三个月以上的用人单位,视其欠薪情况,可以实施工资支付重点监察,并向社会公示。

   列入工资支付重点监察的用人单位,在六个月内未再拖欠劳动者工资的,应当解除重点监察,同时向社会公示。

   第二十九条 本省对工资支付重点监察的单位实行工资支付保证金制度。凡纳入工资支付重点监察的单位,必须按照规定预交工资支付保证金。工资支付保证金专户储存,专款专用,用于保障该单位劳动者的工资支付。具体办法由省人民政府另行制定。

   第三十条 政府投资建设项目、政府采购项目以及财政支出或者补贴的建设项目、采购项目、服务项目等,不得交付给实施工资支付重点监察的单位承担。

   有关单位实施上述项目前,应当就承担单位的工资支付信用情况征询劳动和社会保障行政部门的意见。

   第三十一条 劳动和社会保障行政部门对用人单位的工资支付情况进行监察,用人单位应当配合,如实报告情况,提供必要的资料和证明,不得拒绝或者阻挠。

   第三十二条 劳动者有权向劳动和社会保障行政部门举报投诉用人单位的工资支付违法行为。

   劳动和社会保障行政部门接到举报投诉后,应当在5个工作日内决定是否立案,并告知举报人;立案后对违法行为的查处,应当自立案之日起30日内结案;情况复杂确需延长的,经劳动和社会保障行政部门负责人批准后,延长期限最长不得超过30日。

   第三十三条 劳动和社会保障行政部门在查处举报投诉用人单位侵害劳动者合法劳动报酬权益的案件时,用人单位应当在规定的期限内提供有关工资支付的凭证,逾期不能提供或者拒绝提供的,劳动和社会保障行政部门按照劳动者提供的凭证对工资金额直接认定。

   第三十四条 发包人或者承包人违法将工程发包或者分包给不具备相应资质条件的单位或者个人,该单位或者个人拖欠劳动者工资时,劳动和社会保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。

   第三十五条 发包人未按照合同规定结清工程款,致使承包人拖欠劳动者工资的,劳动和社会保障行政部门可以责令发包人先予支付劳动者工资。发包人先予支付的工资以未结清的工程款为限。

   第三十六条 劳动和社会保障行政部门对恶意拖欠劳动者工资的用人单位,可以建议有关行政主管部门责令其停业整顿,暂扣营业执照。

  

   第四章 法律责任

   第三十七条 用人单位克扣、拖欠劳动者工资或者不按照本条例规定支付加班工资、假期工资和特殊情况工资的,由劳动和社会保障行政部门责令限期足额支付所欠工资,并支付所欠工资25%的补偿金;逾期不予支付的,劳动和社会保障行政部门应当作出行政处理决定,并可按照所欠工资和补偿金总额处以二倍以上五倍以下罚款。

   用人单位支付劳动者工资低于当地最低工资标准的,由劳动和社会保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者的工资,并可责令其按所欠工资的一倍以上五倍以下支付劳动者赔偿金。

   第三十八条 用人单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正;逾期未改正的,对用人单位处以一千元以上五千元以下罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任:

   (一)未与劳动者在集体合同或者劳动合同中约定工资支付事项的;

   (二)以实物、有价证券等替代货币支付劳动者工资的;

   (三)未向劳动者提供工资清单或者未编制工资支付表的;

   (四)停工停业期间未支付劳动者生活费的。

   第三十九条 劳动者和用人单位之间因工资支付发生争议的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解,调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;当事人对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

   第四十条 用人单位对劳动和社会保障行政部门作出的行政处理决定或者行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

   劳动和社会保障行政部门作出一万元以上罚款决定的,应当告知用人单位有要求举行听证的权利。

   用人单位逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行处理决定或者处罚决定的,由作出处理决定或者处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

   第四十一条 劳动和社会保障行政部门及其工作人员有下列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

   (一)依法应当受理的投诉举报不受理的;

   (二)泄露用人单位商业秘密或者举报人情况的;

   (三)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的。

   有前款所列行为,给用人单位和劳动者造成经济损失的,由劳动和社会保障行政部门依法承担赔偿责任。

   第四十二条 违反本条例规定的违法行为,其他法律法规有行政处罚规定的,从其规定。

  

   第五章 附 则

   第四十三条 本条例所称工资,是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。工资不包括用人单位负担的社会保险费用、职工福利费用、职工教育费用、劳动保护费用、职工住房费用、用人单位与劳动者解除劳动关系时支付的一次性补偿费用和法律、法规规定的其他不属于工资的费用。

   第四十四条 本省国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者,其有关工资支付事项,参照本条例执行。

   第四十五条 本条例自2004年10月1日起施行。
                                

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四川省酒类管理实施细则

四川省酒类专卖事业管理局


四川省酒类管理实施细则
四川省酒类专卖事业管理局

白酒,包括大曲酒、小曲酒、液态白酒和其他发酵蒸馏白酒。果露酒,包括各种滋补酒、保健酒、小香槟、清酒、汽酒、广柑酒、桔子酒、弥猴桃酒等,不包括由医药主管部门按国家规定核定的药酒。
第三条 凡在四川省行政区域内从事酒类产品生产、加工运输和销售和单位或个人,均应遵守《条例》和本实施细则。

第二章 酒类产品的生产加工
第四条 从事酒类产品的生产或加工,必须取得《酒类产销许可证》、《卫生许可证》、《营业执照》的《税务登记证》。
第五条 申领《酒类产销许可证》必须符合下列条件:
(一)产品质量达到国家标准、行业标准,符合国家食品卫生标准,标志符合国家饲料酒标签标准;
(二)具备保证产品质量的工艺条件,有相应的专业技术人员、固定场所、生产设备和计量、常规检测手段;
(三)具有安全生产制度和必要的安全防护设施,符合国家环境保护的有关规定;
(四)有完善的财务管理制度和专业财会人员。
第六条 生产、加工酒类产品申领《酒类产销许可证》,按照下列规定办理:
(一)生产国家、部、省优质产品的酒厂申领《酒类产销许可证》,按隶属关系由当地经委 (计经委、经贸委,下同)组织酒类管理等有关部门审查提出意见,逐级上报省经委核准、盖章,省酒类管理部门颁发。
(二)加工改制液态白酒的酒厂,由地、市、州酒类专卖管理部门核发《酒类产销许可证》或在《酒类产销许可证》中加注加工改制液态白酒项目。
(三)其他酒类生产企业的《酒类产销许可证》,按隶属关系由当地经委组织酒类管理等有关部门查后批准盖章,酒类管理部门颁发。
第七条 对没有国家标准、行业标准又需要在全省范围内统一的酒类产品的安全、卫生要求,由省技术监督行政主管部门会同省酒类管理等部门制定地方标准。
第八条 《条例》第七条第三款所称原料,是指可通过发酵、蒸馏等工艺生产食用酒精的淀粉质或糖类物质。
《条例》第七条第三款所称标准,是指国家食用酒精标准。
第九条 加工改制液态白酒,由市、地州酒类管理部门选择证照齐全、质量管理制度健全、检测手段完善和直接从事酒类产品生产的酒厂进行。
第十条 加工改制液态白酒,必须使用符合国家食用酒精标准的原料。禁止使用非食用酒精配制液态白酒。
第十一条 加工改制液态白酒,必须经过复蒸、串香、勾兑工艺。液态白酒的理化、卫生指标必须达到国家规定的液态白酒质量标准。
第十二条 酒类生产经营企业应按规定填写半年、年度《酒类产销统计表》,报当地酒类管理部门和企业主管部门。
第十三条 酒类生产企业变更名称、场所或酒类生产经营范围等,应在获准工商变更登记后15日内到颁证部门办理《酒类产销许可证》变更手续。

第三章 运输、批发和零售
第十四条 凡向县以外地区发运净重50公斤以上国家名白酒的,销售单位应向当地酒类管理部门申请核发《国家名白酒准运证》 (以下简称准运证),凭准运证办理货运手续。没有准运证的,运输部门不得承运。
准运证必须随货同行,品种、规格和数量货证相符,在核定期限内有效,不得重复使用。
第十五条 酒类生产经营者无论以何种价格向经营者销售酒类产品,均属从事酒类批发业务。
第十六条 从事酒类批发业务,必须取得《酒类产销许可证》;批发进口酒类产品的,并须取得《进口酒经营许可证》。
第十七条 申领《酒类产销许可证》、《进口酒经营许可证》,必须符合《条例》第九条规定的条件。
第十八条 从事酒类批发业务企业的《酒类产销许可证》,中央和省属企业由省酒类管理部门或其委托的部门核发;其他企业由市、地、州酒类管理部门核发。
从事酒类批发业务企业的《进口酒经营许可证》,由省酒类管理部门核发。
第十九条 酒类批发企业改变名称、经营场所或酒类经营范围等,应在获准工商变更登记后15日内到酒类管理部门办理酒类许可证的变更手续。
第二十条 需零售国家名白酒或进口酒的,必须取得《国家名白酒零售许可证》或《进口酒经营许可证》。 《国家名白酒零售许可证》和零售者的《进口酒经营许可证》由县以上酒类管理部门核准颁发。
第二十一条 从事酒类批发、国家名白酒和进口酒零售业务,实行一点一证,亮证经营。
从事酒类经营,必须从具有酒类产品批发资格的企业进货。
第二十二条 销售酒类商品 (含散装,下同),必须标明品名、产地、等级、酒度和价格。

第四章 监督管理
第二十三条 酒类许可证、准运证由省酒类管理部门统一印制。
颁证部门对《酒类产销许可证》第三年审核换发一次;对《进口酒经营许可证》和《国家名白酒零售许可证》每年审核一次。
第二十四条 禁止伪造、涂改或以出租、出借等方式转让酒类许可证和准运证。
第二十五条 酒类执法检查人员检查酒类生产经营情况,应当出示酒类管理部门统一印发的检查证件。
第二十六条 酒类管理部门查处酒类违法案件时,有权询问当事人和有关人员,查阅帐册等有关材料。对违法当事人的主要违法事实、证据和处罚情况等,应当逐一记载存档。对需要暂时扣留的物资,应向当事人出具暂扣凭据。
第二十七条 酒类违法行为由案发地查处;管辖有争议的,由发生争议机关的共同上级指定查处机关。
第二十八条 吊销经营者的酒类许可证,由酒类管理部门决定。
酒类管理部门注销或吊销经营者的酒类许可证后,应书面通知工商行政管理部门。
第二十九条 各级酒类管理部门和有关执法机关对检举 、揭发酒类管理违法行为的单位或个人,如要求保密的,应予保密。

第五章 奖 惩
第三十条 对检举、揭发和查处酒类管理违法行为有功的单位或个人,由酒类管理部门给予表彰奖励。
第三十一条 有下列情形之一的,由酒类管理部门给予警告,责令停止生产经营;情节严重的,没收违法生产经营的全部酒类产品、没收酒类生产加工设备、没收非法所得,并处相当于非法所得2-5倍的罚款:
(一)无《酒类产销许可证》擅自生产、批发酒类产品;
(二)无《进口酒经营许可证》擅自批发进口酒;
(三)无《国家名白酒零售许可证》和《进口酒经营许可证》擅自零售国家名白酒和进口酒;
(四)伪造酒类许可证从事酒类产品生产经营业务。
第三十二条 违反本实施细则第二十一条第二款规定的,由酒类管理部门给予警告、责令具结悔过、没收非法所得;情节严重的,可并处相当于非法所得2-3倍罚款。
第三十三条 涂改和出租、出借或其他方式转让酒类许可证的,由酒类管理部门予以警告、没收非法所得,可并处相当于非法所和1-3倍的罚款;情节严重的,酒类管理部门可以吊销酒类许可证。
使用他人转让的酒类许可证从事生产经营的,没收非法所得,并可处以相当于非法所得2倍以下的罚款。
第三十四条 不按本实施细则规定申请办理酒类许可证审核换证的,由酒类管理部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,由酒类管理部门注销酒类许可证。
第三十五条 酒类生产经营企业不按本实施细则规定填报《酒类产销统计表》的,由酒类管理部门予以警告责令限期填报。
第三十六条 没有准运证擅自发运或承运国家名白酒的,或者伪造、涂改和以出租、出借等方式转让准运证的,由酒类管理部门没收违法运输的酒类产品和非法所得,并可处以相当于非法所得2-5倍的罚款。
第三十七条 违反《条例》和本实施细则的其他有关规定,由有关行政主管部门按照各自的职权依法查处;情节严重的,酒类管理部门可以吊销酒类许可证。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起诉讼。
第三十九条 执法机关没收的酒类产品,交由当地酒类管理部门按规定处理。处理收入由办案的执法机关按规定上缴同级财政。
第四十条 酒类管理部门的工作人员有下列行为之一的,给予行政处分:
(一)不按《条例》和本实施细则及有关行政执法管理规定办案,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊;
(二)泄露案情机密或向当事人通风报信;
(三)有其他违法行为。
第四十一条 违反《条例》和本实施细则规定,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十二条 《条例》和本实施细则所称酒类许可证,包括《酒类产销许可证》、《国家名白酒零售许可证》和《进口酒经营许可证》。
第四十三条 本实施细则具体应用中的问题,由四川省酒类专卖事业管理局解释。
第四十四条 本实施细则自发布之日起施行。



1995年1月5日
从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商,希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大,深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”,一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则,深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行,可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析,从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下,与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下,商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看:当地42家参加谈判的零售商,2003年的刷卡消费额46.69亿元,比上年增加了382%,仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面?对此我所律师展开了广泛的讨论,作者做出以下分析:
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同?
依据合同法第八条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下,那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条:“当事人协商一致,可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整?但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同,在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈,对合同作不作变更是他的权利而不是义务,而利益相对受损的一方则居于很被动的地位,履行合同就意味着利益遭受重撞,不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同,从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销?
依据合同法第五十四条之规定:只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同,而且当年中国信用卡消费量很小,完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面?
大家知道自1999年新合同法实施以来,无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性,而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌,,同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求?
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构,服务费的收费标准由央行制定,定价机制存在不透明性,而与此同时商户也没有更大的选择余地,可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法,对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准,等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利?
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事,从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求,具有可接受性,具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义,而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性,而公平性一旦失去,秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远,而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里,不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少,而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析,签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时,在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地,履约是割左脚,违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从?这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量,到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益?
所谓“不破不立”,可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论,使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前,共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责,应该督促我们的客户要依法行事,依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离,继续履约会阻碍一方的发展,使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离,在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要,毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密,合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存,长此以往对双方都将造成严重的损害,从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代,强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉,随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失,这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述,在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下,我们可为客户提供一个履约技巧:即“两害取其轻,以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判,制定出一个相对公平合理的利益分配原则,使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态,使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性,也有利于社会经济的可持续发展。


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