西安市城市管理综合行政执法局职能配置内设机构和人员编制规定

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　　关键词: 知识产权请求权，诉讼时效制度，价值判断，社会公共利益
　　内容提要: 知识产权请求权指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时，知识产权人请求侵权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为，以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权；运用民法价值判断问题的实体性论证规则，结合诉讼时效制度维护社会公共利益的功能进行分析，知识产权请求权应当适用诉讼时效制度。


一、问题的提出和研究方法

　　我国专利法、著作权法、商标法等知识产权法没有特别规定侵害专利权、著作权、商标权等知识产权的诉讼时效，按照上位法和下位法一般关系的基本法理，侵害著作权等知识产权的诉讼时效，应当适用作为上位法的《民法通则》第135条中2年普通诉讼时效之规定。但最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条、2002年发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、2002年发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，专利权人、著作权人、商标权人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在专利权、著作权、商标权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，只是损害赔偿数额自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。[1]显然，最高人民法院的上述三个司法解释将知识产权等同于物权，知识产权请求权等同于物权请求权，并且采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的观点。

　　三个司法解释发布后，最高人民法院关于知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场曾受到一些知识产权学者的质疑。比如，张广良认为，2年的损害赔偿请求权永久性受保护并无法理依据，停止侵害请求权受到无期限的保护，不仅对被告不公平，而且会影响到国家甚至社会公共利益。[2]汤宗舜先生认为，诉讼时效制度是关系到公共利益的制度，不能偏重权利人的利益而忽略公共利益，法律应当于两种利益间有所平衡，2年诉讼时效期间则是两种利益的平衡点，所以对专利权的保护应当适度而不应绝对化。[3]非常遗憾的是，由于学界对三个司法解释多数持赞同态度，[4]这些极为重要的反对声音并没有引起足够重视。

　　三个司法解释发布后的实践证明，知识产权请求权不适用诉讼时效制度已经引发了严重的知识产权滥用、危害社会公共利益的现象，这迫使我们不得不突破持续性侵权行为理论的限制，通过比较知识产权与物权、知识产权请求权与物权请求权的关系，从更深层次重新审视知识产权请求权与诉讼时效制度的关系。为了回答这个问题，本文首先阐释知识产权请求权的性质和类型两个基本问题，然后反驳三个司法解释所代表的绝对主流观点（知识产权请求权应当适用诉讼时效的消极理由），再从正面论证知识产权请求权为什么应当适用诉讼时效（知识产权请求权应当适用诉讼时效的积极理由），最后总结全文，以求教于学界同仁。

　　本文之所以采用这样的研究方法，是因为知识产权请求权应否适用诉讼时效制度属于民法中的价值判断问题，对该问题的讨论必须遵循民法价值判断问题的讨论规则，尤其是应当遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。诉讼时效制度本质上是对民事主体自由进行限制的法律制度。知识产权请求权是否应当适用诉讼时效，本质上是一个民事主体特定类型的自由是否应当受到限制的问题。“自由不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或者不可能很好地实现；但是又必须严格限制对自由的限制，因为离开了对于民事主体自由的确认和保障，民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则：没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则：针对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者，应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应当确认并保障其自由。在这种意义上，面对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，要求限制民事主体的自由；还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。”[5]

　　具体到知识产权请求权应否适用诉讼时效制度，持肯定说的学者不但需要证明有足够充分且正当的理由必须通过诉讼时效制度限制知识产权人的自由，还必须有效反驳持否定说的学者提出的理由。

　　二、知识产权请求权的性质和类型

　　（一）知识产权请求权的性质

　　英美法系国家虽然将民事诉讼法中的临时性和永久性禁令制度移植到知识产权领域，作为受侵害的知识产权人的救济手段，但并没有规定知识产权请求权制度。大陆法系国家和地区中，虽然德国和我国台湾地区的知识产权立法实质上规定了知识产权请求权的内容，但唯有日本知识产权立法上明确使用了“差止请求权”即知识产权请求权的概念，并且详细规定了知识产权请求权的内容，据此可以日本知识产权立法为蓝本，探讨何为知识产权请求权。

　　如上所述，知识产权请求权在日本知识产权立法上被称为“差止请求权”，内容规定在专利权法、著作权法、商标法、不正当竞争防止法等所有知识产权法中。日本《专利法》第100条规定，专利权人或者独占实施权人，可以请求侵害其专利权或者独占实施权的人，或者有侵害之虞的人，停止侵害或者预防侵害，同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具，或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《著作权法》第112条规定，作者、著作权人、出版权人、表演者或者著作邻接权人，可以请求侵害其著作人格权、著作权、出版权、表演者人格权或者著作邻接权的人或者有侵害之虞的人，停止侵害或者采取措施预防侵害，同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具，或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《商标法》第36条规定，商标权人或者独占实施权人，可以请求侵害其商标权或者独占实施权的人，或者有侵害之虞的人，停止侵害或者预防侵害，同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具，或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《反不正当竞争法》第3条规定，因不正当竞争营业上的利益受侵害的人，或者有受侵害之虞的人，可以请求侵害其营业上利益的人或者有侵害之虞的人，停止侵害或者预防侵害，同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具，或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《新品种保护法》第33条、日本《集成电路布图设计法》第22条也有类似规定。[6]

　　总结日本知识产权立法关于差止请求权的规定，可以看出，知识产权请求权不同于债权请求权，是指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时，知识产权人请求侵权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为，以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权。[7]著名知识产权法官蒋志培先生持相同见解，认为“我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权，是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。它的含义可以概括为：权利人的知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险，知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使，享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。”[8]王太平教授也持类似见解：“知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或者不为一定行为的权利。”[9]结合日本知识产权立法规定和学者们的论述，可以看出，知识产权请求权具有如下性质：

　　1．知识产权请求权是一种实体法上的救济权。民事权利按照相互之间的关系，可以分为原权利和救济权。[10]原权利亦称原权或者基础性权利。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原来之权利则谓之原权。”[11]知识产权请求权只有在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者侵害之虞时才会发动，因而属于一种实体法上的救济权。在基础性权利—知识产权处于正常状态时，作为救济权的知识产权请求权处于隐而不发的状态，既不能被行使，也不能被转让。认为知识产权请求权属于知识产权权能的观点是站不脚的。[12]理由是，作为基础性权利的权能，比如所有权的占有、使用、处分、收益等四个方面的权能，在权利未被侵害或无侵害之虞的情况下，也可以由权利人发动和行使。

　　知识产权请求权作为一种实体法上的救济权，不同于程序法意义上的诉权。在我国，通说认为诉权是当事人请求法院保护其民事权益的权利。程序意义上的诉权是指当事人的合法权益受到侵犯或者发生争执时，请求法院给予司法保护的权利。实体意义上的诉权则是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。[13]按照通说，程序意义上的诉权规定在程序法中，以国家审判机关为请求对象，属于公力救济的一种方式，使得实体权利的实现具有国家强制性。而实体法意义上的请求权规定在实体法中，以相对义务人为请求对象，属于私力救济的一种方式，实体权利的实现并没有国家强制力介入。

　　2．知识产权请求权是一种依附于知识产权的附属性权利。这种依附性主要表现在两个方面。一是知识产权请求权没有独立存在的目的。知识产权请求权只是在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时，为了去除侵害或者侵害危险而存在的，其存在目的仅仅在于保护基础性权利，自身并没有独立存在的价值。作为基础性权利的知识产权消灭，知识产权请求权也就丧失了存在的意义。知识产权请求权本质上只不过是知识产权的一种保护手段和方法而已。二是知识产权请求权不能独立行使和转让。知识产权请求权无法脱离知识产权进行独立行使或者进行使用许可和转让，只有在基础性权利进行了使用、使用许可或者转让后，才会发生变动，但本身并不是使用许可或者转让的标的。

　　总之，知识产权请求权作为保护知识产权这种私权的手段，是知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时实体法上的一种救济权，目的在于保障知识产权的圆满状态，完全依附于知识产权而存在，不能独立行使、使用许可或者转让，没有独立性。

　　（二）知识产权请求权的类型

　　关于物权请求权的类型，学界通说认为，包括返还原物请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三种。[14]但也有学者认为，物权请求权还应包括恢复原状请求权。[15]不管物权请求权包括哪些内容，由于知识产权请求权的基础性权利—知识产权不同于物权的基础性权利一—物权，形式上属于建立在没有物质形态的知识上的权利，知识产权人不可能对知识产权的客体进行物理上的占有和支配，对知识产权的侵害也表现为未经知识产权人许可，并且没有法律的特别规定，使用知识产权人权利控制知识的行为，因此知识产权请求权不可能存在返还原物请求权和恢复原状请求权两种类型。那么，知识产权请求权究竟包括哪些内容呢？

　　《TRIPS协定》第45条至第50条规定了三种知识产权请求权，即停止侵害请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权。前两种请求权分别规定在第45条第1项和第46条当中。提供必要信息请求权则规定在第47条和第50条第5项中。所谓提供必要信息请求权，按照《TRIPS协定》第47条的规定，其内容为：“成员可规定，只要并非与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或者提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。”

　　日本《专利法》第100条第1款、《著作权法》第112条、《商标法》第36条等则规定了如下三种请求权：停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃请求权。此外，《著作权法》第115条还规定了恢复名誉请求权，用于保护名誉或者声望受到侵害的作者或者表演者的著作人格利益。

　　我国台湾地区“专利法”第88条、“商标法”第76条和第79条、“著作权法”第84条、第85条第2款、第88条规定了四种知识产权请求权，即排除侵害请求权、侵害防止请求权、废弃请求权、恢复名誉措施请求权，与日本知识产权法的规定完全相同。

　　德国知识产权法也借用英美法中衡平法上的禁令制度规定了知识产权人有权要求行为人停止侵害和侵害危险。德国《著作权法》第97条第1款规定，违法侵犯著作权或者本法保护的其他权利者，得由受害人要求消除损害；有再次发生侵害危险的，得要求不作为；行为有首次违法之兆的，也得要求不作为。德国《商标法》第 14条第5款规定，“任何违反第2至4款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用”，德国《专利法》第129条规定专利权人可以诉请行为人停止侵害。

　　我国专利法、著作权法、商标法等知识产权法虽然没有规定知识产权请求权的类型，但《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”由此可见，我国《民法通则》规定了两种知识产权请求权，即停止侵害请求权和消除影响请求权。

　　综上，可以将知识产权请求权的类型概括为以下五种，即停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权。其中前四种请求权适用于所有种类的知识产权，第五种请求权仅适用于著作人格权，前两种请求权，即停止侵害请求权和停止侵害危险请求权属于知识产权请求权的核心内容，废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权附属于这两种请求权。也就是说，只有当发生了侵害或者侵害危险，知识产权人行使停止侵害请求权和停止侵害危险请求权时，才会有机会发动其他几种请求权。[16]

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于印发《大连市实行城市房地产开发管理责任制规定》的通知

大政发〔2004〕47号




大政发〔2004〕47号

各区、市、县人民政府，市政府各委办局、各直属机构：
现将《大连市实行城市房地产开发管理责任制规定》印发给你们，请认真贯彻落实。

大连市人民政府
二○○四年五月十八日


大连市实行城市房地产开发管理责任制规定

第一条 为加强城市房地产开发管理，明确政府有关部门对房地产开发管理的责任，杜绝私建、乱建、超建等违法建设行为的发生，保证城市建设的顺利进行，根据有关法律、法规和规章，制定本规定。　
第二条 本规定适用于大连市人民政府各有关部门对城市房地产开发的管理。
第三条 房地产开发管理责任制，实行以部门责任、相互监督、外部监督相结合的制度。
部门责任是指有房地产开发管理职权的部门，建立起内部管理，把好责任关的制度；相互监督是指各部门在房地产开发管理工作过程中，发现房地产开发项目有违法事项，应暂停办理各种相关手续，立即通报相关部门处理，相关部门必须将处理结果及时反馈通报的制度；外部监督是指每一个房地产开发项目均由市法制办、监察局和人事局对各部门的管理工作情况实行跟踪监督的制度。
第四条 实行房地产开发管理责任制，要严格依法行政，做到职权明确、责任清楚，要切实提高管理效率、质量和水平，为房地产开发建设提供良好的执法环境。
第五条 承担房地产开发管理的市政府各有关部门，依法承担以下工作责任：
（一）规划行政主管部门
⑴依据年度房地产开发计划，提出规划设计条件和选址意见书。
⑵核定建设用地位置和界限，核发《建设用地规划许可证》。
⑶审查建筑设计方案，核发《建设工程规划许可证》。
（二）土地行政主管部门及市土地储备交易中心
⑴依据大连市城市总体规划和土地利用总体规划以及市政府经济工作指标，编制本年度房地产开发计划和国有土地储备计划，报市政府审批。批准后，将年度用地计划函告给规划部门，按照国有土地储备计划，组织收购土地、进行土地整理，开展土地储备工作。
⑵根据规划部门选址意见书及详细规划方案，对拟出让的开发地块进行拆迁摸底及经济测算，报市政府审定后，依法组织招标、拍卖、挂牌工作。
⑶负责对地籍档案进行注销、变更、登记和管理。
（三）城乡建设行政主管部门
⑴负责建设工程项目报建受理，招标投标程序监督、中标通知书备案。
⑵对施工图设计文件进行审查。
⑶办理《建筑工程施工许可证》。
⑷办理工程质量监督手续;对建设单位报送的工程竣工验收报告进行审查;对工程竣工验收备案材料审查合格的,发放竣工验收备案证。
⑸负责组织规划、土地、房产、环保、交通口岸、广电、消防、水务、电业、城建、电信、邮政、人防、综合执法等部门进行综合验收。
（四）房产行政主管部门
⑴　发放《房屋拆迁许可证》。
⑵　发放《商品房预售许可证》和办理商品房销售备案登记手续。
⑶　进行产权登记，核发房屋所有权证书。
（五）财政行政主管部门
　 在开发单位按《履约合同书》规定缴清全部土地出让金后，出具《土地出让金缴库认定书》。
（六）工商行政管理部门
⑴对建设单位发布商品房广告行为进行监督管理。
⑵对从事房地产开发经营活动实行工商行政管理。
（七）综合执法部门及土地监察机构
⑴对房地产开发建设全过程依法进行监督检查，对违反城市规划、建设用地、房屋拆迁、商品房销（预）售、建筑市场以及城市建设管理规定的违法行为依法给予行政处罚。
⑵对私建和超建的违法建筑，全部拆除。
⑶要加强日常对房地产开发市场的监督检查，发现违法建设行为要及时制止、依法处理，并通知相关主管部门。
（八）环保、水务、燃气、电业、供热、电信、邮政、消防、广电、交通口岸、城建、人防等部门
对手续不全或发现有违法问题的房地产开发项目，不予办理相关手续。
第六条 建立详规统一报审制度。房地产开发建设的详细规划必须经市政府审定；市内主干道两侧和重要景观区内的单体项目设计必须经市政府审定。
第七条 建立图纸和批件统一送达制度。即规划行政主管部门在发给中标单位《建设用地规划许可证》的同时，应将详细规划及有关部门所需的批件副本全部在网站上登录，市建委、房产、土地、环保、交通口岸、水务、城建、电业、电信、邮政、消防、广电、人防、综合执法等有关部门，通过网上下载实现并联审批或办理有关手续。该项工作由市规划土地行政主管部门牵头运作。上述部门必须严格按照网上登录的图纸和批件进行审核，办理各种手续。
第八条 建立工作流程公示制度和政务公开制度。承担房地产开发管理工作任务的各有关部门，须将本部门的工作流程向社会公示并严格依法办事，在所承诺的期限内办结各项手续。
第九条 建立房地产开发管理各部门之间工作联系制度。各部门在房地产开发管理工作中发现当事人违法建设行为属于其他部门管理权限的，应在2个工作日内通知相关部门，相关部门接到通知函后，应在3个工作日内予以答复。对确认属于违法建设的，应立即通知市综合执法局和市国土资源监察支队进行处理。违法建设行为必须及时发现及时处理，坚决杜绝违法建筑基本建成或建成后才发现、才处理的问题。
各部门办理房地产开发管理各种手续的情况，应及时对外公示，各种手续办结后的3个工作日内应在政府网站上对外公布，提供查询。
第十条 建立房地产开发管理工作例会制度。每半年召开一次会议，定期研究和解决房地产开发管理工作中的情况和问题，沟通部门之间的工作联系，不断完善房地产开发管理责任制。
第十一条 加强对房地产开发管理责任制落实情况的监督和检查。市政府各有关部门应将房地产开发管理责任制的工作任务，分解到本单位执法责任制和岗位目标中。市政府法制办在进行执法责任制检查时，市人事局在进行岗位目标考核时，要将各部门房地产开发管理责任制的落实情况，作为重要内容检查、考核。市监察局要对各部门落实房地产开发管理责任制情况实行行政监察。
第十二条 对市政府各有关部门在落实房地产管理责任制中，工作成绩突出的，由市政府给予奖励。对落实责任制不力，有下列情形的，由市政府通报批评，视情况对直接责任人员和单位领导，按照《大连市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的规定，予以处理：
（一）在办理房地产开发各种手续过程中，审查不细、把关不严，错误审批的；
（二）无正当理由超过办理手续期限的；
（三）发现违法建设问题仍然为其办理各种手续的；
（四）发现违法建设问题不及时通报有关部门的；
（五）对违法建设行为处理不及时造成损失和影响的；
（六）以权谋私，徇私舞弊的；
（七）其他落实责任制不力的情形。
违反行政纪律规定的，由市监察局依据《中华人民共和国行政监察法》的规定处理。
第十三条 房地产开发管理责任制的内部工作流程、综合验收办法以及工作联络签内容等，由市政府法制办会同有关部门另行制定。
第十四条 各县（市）区可参照本规定制定本地区房地产开发管理责任制。
第十五条 本规定自发布之日起施行。