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我国期货刑法的重构

秦德良

[摘要] 我国期货刑法的立法模式、犯罪体系、刑罚配置还存在一些问题。在立法模式方面，最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中；在犯罪体系方面，将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定；增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。在刑罚配置方面，缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。

[关键词] 期货刑法 立法模式 犯罪体系 刑罚配置


1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。

一、立法模式

（一）期货交易与期货法制建设的三条道路

证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。

（二）期货犯罪的立法模式

立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。[1][P138-143]从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。[2][P143-145]其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：

第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。

第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[3][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。

美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。

我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。

从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[4][P50]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[5]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[6]可见立法者采纳了第二种意见。

中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。

中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。

从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。

从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。

我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。

二 、犯罪体系

（一）我国现行的期货犯罪体系

期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。

（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构

从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
吉林省人大常委会


吉林省农业环境保护管理条例（第二次修正）
吉林省人大常委会


（1994年6月11日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年6月11日公布施行 根据1997年9月26日发布的《吉林省人民代表大会常务委员会关于修改〈吉林省农业环境保护管理条例〉的决定》修正 根据2001年1月12日发
布的《吉林省第九届人民代表大会常务委员会公告第56号》进行第二次修正）

目 录

第一章 总 则
第二章 监督与管理
第三章 保护与防治
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强农业环境保护，防治农业环境污染和破坏，促进农业生态平衡，保障人体健康，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国农业法》等法律、法规规定，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农业环境保护，是指对农业用地、农业用水、大气和农业生物等农业生态环境的保护。
第三条 凡在我省行政区域内从事与农业环境有关的生产、建设、开发、科研和其它活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第四条 各级人民政府应把农业环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划，采取措施，切实保护和改善农业环境，统筹安排农业环境保护所需经费。
第五条 任何单位和个人都有保护农业环境的义务，有权检举和控告污染及破坏农业环境的行为。
第六条 对保护和改善农业环境做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府应当给予表彰和奖励。

第二章 监督与管理
第七条 县级以上人民政府的环境保护行政主管部门，对本行政区域内的环境保护工作实行统一监督管理。
第八条 县级以上人民政府的农业行政主管部门，对本行政区域内的农业环境保护工作实行具体监督管理，其主要职责是：
（一）宣传贯彻国家和省有关农业环境保护的法律、法规和政策；
（二）会同环境保护行政主管部门，制定农业环境保护规划和年度计划，参与制定农业环境质量标准。监督规划、计划和质量标准的实施；
（三）组织推广生态农业，发展农业环境保护产业，开发绿色食品；
（四）组织、指导农村生产、生活对农业环境污染的预防和治理工作；
（五）依法调查处理或者参与调查处理农业环境污染事故；
（六）宣传普及农业环境保护知识，组织开展农业环境保护的科学研究和技术推广工作；
（七）负责农业环境保护的技术培训、咨询、服务等工作；
（八）依照法律规定行使其它职权。
第九条 县级以上人民政府的土地、矿产、水利、林业、乡镇企业等行政主管部门，应当配合农业行政主管部门努力开展农业环境保护工作，并严格依法实施监督管理职权。
第十条 县级以上人民政府的农业行政主管部门和乡（镇）人民政府应当设立专兼职农业环境监察员。
乡（镇）人民政府设立的农业环境监察员由环境监察员和部分农业技术人员兼任。
县级以上人民政府农业行政主管部门设立的农业环境监察员由同级人民政府颁发证书；乡（镇）人民政府设立的农业环境监察员由县（市）级人民政府颁发证书。
农业环境监察员证书由省农业行政主管部门统一印制。
农业环境监察员在授权范围内依法行使农业环境监察权。有关单位和个人应当为农业环境监察工作提供方便，不准妨碍或阻挠。
第十一条 省农业行政主管部门组织编制的地方农业环境质量标准草案，由省环境保护行政主管部门审理报请省人民政府批准后实行。
任何单位和个人应当按照农业环境质量标准组织从事农业生产活动。
第十二条 县级以上人民政府的农业行政主管部门对使用化肥、农药和地膜造成农业环境污染和破坏的单位和个人应当及时进行现场检查、处理。对其他污染和破坏农业环境的行为、事故进行调查、检查，协助环境保护行政主管部门进行处理。
第十三条 县级以上人民政府农业行政主管部门所属的农业环境监测机构，受上级农业环境监测机构和同级环境保护行政主管部门监测机构的指导，按有关规定参加环境监测网络，负责本辖区的农业环境监测，对农业环境污染造成的损害进行评价鉴定，提供监测数据和资料。
第十四条 各级人民政府在制定农业生产规划时，应同时制定农业环境建设规划，并负责组织实施。
第十五条 对农业环境有污染的建设项目，其环境影响报告中必须有农业环境影响专题。
第十六条 各级人民政府应加强对在农村中的企业的环境管理，对严重污染农业环境的企业应当限期治理。
禁止将产生严重污染农业环境的技术、设备和项目转移给不具备污染防治能力的乡镇企业和个人。

第三章 保护与防治
第十七条 任何单位和个人，都应遵循生态规律，合理开发利用、保护农业自然资源，维护农业自然资源的正常增殖和更新能力。禁止掠夺式经营。防止农业用地水土流失、沙化、盐碱化、沼泽化和其他破坏。
第十八条 加强对农业用地的保护管理。对临时占用农业用地进行采矿、取土等破坏种植条件的建设项目，必须制定复垦计划，经当地土地管理部门审批后实施。
复垦后的农业用地必须达到复垦标准，并经农业行政主管部门会同土地管理部门验收合格后，方可交付使用。
复垦标准由农业行政主管部门会同土地管理部门确定。
第十九条 严格控制有害污水、气体、粉尘向农业环境排放，确须排放的，必须采取净化措施，不得超过规定的排放标准。
第二十条 严格控制在农业用地和灌溉水源附近堆放有害固体废弃物。确需堆放的，应征得当地环境保护行政主管部门同意，并应采取防止渗漏、径流、扬撒等措施，按指定的地点堆放。
第二十一条 单位和个体生产经营者，在生产经营中造成或可能造成农业环境污染事故的，必须采取紧急措施，避免和减轻污染危害，并应及时通报可能受到危害的单位和个人。同时应向当地环境保护主管部门和农业行政主管部门报告，接受调查处理。
第二十二条 综合防治农业病、虫、草、鼠等灾害；保护青蛙、猫头鹰等害虫、害鼠的天敌，并严禁非法捕猎、收购、贩运。
第二十三条 推广使用高效、低毒、低残留农药；鼓励使用有机肥，科学合理施用化肥；推广易分解、无污染地膜，使用者对于农用塑料残留地膜应及时回收，防止对土壤和农产品的污染。
鼓励综合利用农业废弃物，提高生物质能利用率。
第二十四条 利用污水进行农田、菜田灌溉的，利用的污水不得超过国家和地方规定的农田灌溉水质标准。
严禁在饮用水源、渔业养殖水域沤泡麻类，清洗药械、农药包装物等行为，防止水体污染。
第二十五条 凡向农业生产单位和个人提供农用城镇垃圾、粉煤灰和污水沉淀污泥的，提供单位应向接受者出示足以证明提供的物品符合国家标准的文件。不符合标准的，农业生产单位和个人不得利用。
第二十六条 因受有毒有害物质污染，造成农业生物不能正常生长或生产的农产品危害人体健康的农业区域，可以划为农业污染整治区。未经治理的严重农业污染整治区不得种植粮食、蔬菜等作物。
农业污染整治区的划定，由县级以上人民政府的农业行政主管部门会同有关部门组织调查、论证，报同级人民政府批准。农业行政主管部门会同环境保护行政主管部门组织制定综合治理计划，并监督实施。
农业污染整治区的治理经费，除应列入地方财政预算外，还应多方筹措，并由农业行政主管部门与环境保护行政主管部门和其他农业资源管理部门共同组织落实。
第二十七条 在商品粮基地、城市副食品基地、出口农产品基地以及名、特、稀、优农产品集中产区，县级以上人民政府应当建立农田、菜田等保护区。
农田、菜田等保护区内的对农业环境有污染的企业，必须限期治理，使排放的污染物达到国家和地方规定的标准。
第二十八条 省农业行政主管部门应当对绿色食品生产基地进行评价，制定绿色食品生产技术规范，并组织实施。
农业生产经营者，可按照绿色食品生产技术规范进行生产，其产品经省农业行政主管部门检验认定后，颁发绿色食品证书和标志。

第四章 法律责任
第二十九条 违反本条例规定，破坏土地、森林、草原、大气、水等农业生态环境的，农业行政主管部门应当会同并协助有关部门依照有关法律、法规的规定处理。
第三十条 有下列行为之一的，由农业行政主管部门按以下规定进行处罚：
（一）违反本条例第十条第五款规定，拒绝或阻碍农业环境监察员执行公务，由公安机关依照治安管理处罚条例处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）违反本条例第十二条规定，拒绝农业行政主管部门进行现场检查或检查时弄虚作假的，可给予警告，对情节严重的可处以200元至2000元罚款；
（三）违反本条例第二十三条规定，不回收农用塑料残膜的，责令限期回收，并予以批评教育。
（四）违反本条例第二十四条规定，利用不符合国家和地方规定的农田灌溉水质标准的污水灌溉农田、菜田的，责令停止使用，并予以批评教育。
（五）违反本条例第二十八条第二款规定，擅自使用绿色食品标志的，责令其停止使用，收缴其使用标志，并处以违法所得一至二倍的罚款。
第三十一条 农业行政主管部门会同环境保护主管部门对造成农业环境污染危害的单位和个人，责令其排除危害，治理恢复，并向受到损害的单位和个人赔偿经济损失。
第三十二条 当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对上级机关的复议决定不服的，可以在接到复议决定通知之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内，直接向人民法院起
诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 违反本条例规定，造成重大农业环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡等严重后果的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
第三十四条 农业环境管理工作人员，玩忽职守、以权谋私、徇私枉法的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十五条 本条例自公布之日起施行。


（2001年1月12日）


……
二十六、将《吉林省农业环境保护管理条例》第十五条修改为：“对农业环境有污染的建设项目，其环境影响报告中必须有农业环境影响专题。”第十八条第一款修改为：“加强对农业用地的保护管理。对临时占用农业用地进行采矿、取土等破坏种植条件的建设项目，必须制定复垦计
划，经当地土地管理部门审批后实施。”第二十条修改为：“严格控制在农业用地和灌溉水源附近堆放有害固体废弃物。确需堆放的，应征得当地环境保护行政主管部门同意，并应采取防止渗漏、径流、扬撒等措施，按指定的地点堆放。”第二十七条第二款修改为：“农田、菜田等保护区
内的对农业环境有污染的企业，必须限期治理，使排放的污染物达到国家和地方规定的标准。”
……



1994年6月11日