宝鸡市城市居住物业管理办法
陕西省宝鸡市人民政府
宝鸡市城市居住物业管理办法
宝鸡市人民政府令第25号
《宝鸡市城市居住物业管理办法》已经市人民政府二000年第五次常务会议审议通过，现予以发布施行。
市长 吴登昌
二000年九月二十六日
第一章 总则
第一条 为加强和规范城市居住物业管理，保障居住房屋和公用设施的正常使用，维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益，创造良好的居住环境，根据《陕西省城市居住区物业管理条例》等法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内城市居住物业管理。
第三条 本办法所称居住物业（以下简称物业），是指已建成投入使用的各类住宅小区、住宅组团、住宅及其相关的公用设施、设备和场地。
本办法所称物业管理，是指物业管理企业受物业所有人或使用人委托，依据物业管理委托合同约定，对物业进行维护、维缮和整治、服务，或其他物业管理组织对其出售（出租）的居住物业进行管理的活动。
本办法所称业主，是指物业的所有人。
本办法所称使用人，是指物业的自用人、承租人、借用人或其他实际使用人。 本办法所称其他物业管理组织，是指居住物业出售（出租）人为了对自己已出售（出租）的居住物业进行前期物业管理所成立的内设物业管理机构。
第四条 物业管理实行业主自治管理与物业管理企业专业管理服务相结合的原则。
第五条 各级人民政府和公有住房出售单位应当对不符合物业管理条件的居住区进行治理，完善市政、公用和生活服务设施，使其达到实施物业管理的条件。
第六条 市、县房产管理部门是本行政区域内物业管理的行政主管部门，对辖区内的物业管理活动进行监督管理。其他有关行政管理部门按照各自的职责，协同作好有关工作。
第七条 各级人民政府应鼓励物业管理逐步向社会化、专业化、市场化发展，提高物业管理水平。
第二章 业主自治管理
第八条 业主依照办法规定享有对物业管理的权利，并履行相应的义务。
业主的权利：
（一）参加业主大会，行使对物业管理的决定权；
（二）享有选举和被选举为业主委员会委员的权利；
（三）监督业主委员会的工作；
（四）享有与交纳物业管理服务费相符的服务；
（五）监督物业管理企业管理服务活动；
（六）法律、法规规定的其他权利。
业主的义务：
（一）执行业主大会和业主委员会的决定：
（二）遵守业主公约和业主委员会章程：
（三）遵守物业管理制度；
（四）交纳物业管理服务费和维修基金；
（五）法律、法规规定的其他义务。
第九条 业主委员会是代表全体业主和维护业主合法权益的自治组织。
一个物业管理区域成立一个业主委员会。除新建住宅小区外，物业管理区域由市、县物业管理行政主管部门划定。
第十条 物业综合验收合格，且住户人住达百分之五十以上的，开发建设单位应及时告物业管理行政主管部门，物业管理行政主管部门应会同开发建设单位召开第一次业主大会或业主代表大会，选举产生业主委员会。
第十一条 业主大会由全体业主组成。业主人数较多的，可推选业主代表，组成业主代表大会。
业主大会或业主代表大会第年至少召开一次。经有五分之一以上的业主代表提议，可以召开业主大会或业主代表大会。
第十二条 召开业主大会或为主代表大会，应当有三分之二以上的业主或业主代表出席。业主大会或为业主代表大会的决定，应当经过出席会议的业主或业主代表的过半数表决通过。决定通过应当予以公布。
业主或业主代表可以书面委托他人出席业主大会或业主代表大会。
第十三条 业主大会或业主代表大会行使下列职权：
（一）选举、撤换业主委员会委员；
（二）通过或修改业主委员会章程或业主公约；
（三）听取和审议业主委员会的工作报告和财务报告；
（四）决定物业管理委托合同的订立、变更或者解除；
（五）决定维修基金的续筹、使用的管理；
（六）改变或撤销业主委员会不适当的决定；
（七）决定物业管理的其他重大事项。
第十四条 业主委员会从业主中选举产生，由五至九人组成。业主委员会主任、副主任由业主委员会委员中选举产生。
业主委员会委员由思想素质好、热心公益事业、责任心强、办事公道、遵纪守法、有一定组织能力和工作时间的成年人担任。
第十五条 业主委员会会议由主任定期召集。召开会议必须有过半数委员出席，作出的决定必须超过全体委员半数以上通过。三分之一以上委员提议，应当召开业主委员会会议。
业主委员会作出的决定应当公布。
第十六条 业主委员会自选举产生之日起十五日内，应到所在地的物业管理行政主管部门办理登记。
第十七条业主委员会履行下列职责：
（一）筹备、召集和主持业主大会或业主代表大会；
（二）起草业主委员会章程或业主公约；
（三）执行业主大会或者业主代表大会的决定；
（四）采用招投标或其他方式，聘用物业管理企业。订立、变更或解除物业管理委托合同；
（五）审议物业管理企业提出的年度管理工作计划、年度财务预、决算；
（六）监督物业管理企业的物业管理工作；
（七）监督管理用房、经营用房、共用部位、共用设施设备、场地的合理使用；
（八）负责物业共用部位、共用设施设备维修基金的筹集、使用和管理；
（九）调解物业使和纠纷：
（十）业主大会或业主代表大会赋予的其他职责。
业主委员会不得从事经营活动。
业主委员会活动经费，经业主大会或者业主代表大会审核通过，由全体业主分担。
业主委员会因履行职责引起的民事责任由全体业主共同承担。
第十八条 住宅小区的物业管理逐步实行招标选择物业管理企业，招标在物业管理行政主管部门监督指导下，由业主委员会组织实施。
住宅小区的物业管理企业后，应报物业管理行政主管部门备案。
第十九条 业主委员要认真执行业主大会或业主代表大会通过的决议，接受业主的监督，严格履行物业管理委托合同。
第二十条 业主委员会章程、业主公约和业主代表大会或业主委员会的各项决议，对住宅区全体业主（包括业主委员会成立后人住的业主）、使用人具有同等约束力。业主转让或者出租物业时，对受让人或者承租人具有同等约束力。
业主委员会章程和业主公约、决议、决定不得与法律、法规相抵触。
第二十一条 业主公约是由业主承诺的有关业主在住宅使用、物业维护及其管理方面权利义务的行为守则。
业主公约由物业管理行政主管部门统一制订示范文本，业主大会或业主代表大会可以根据本住宅区的实际情况进行修改、补充，报物业管理行政主管部门备案。 第三章 物业管理服务
第二十二条 物业管理企业必须具有相应的资金、专业管理技术人员和固定的场所，依法向工商行政管理部门登记，领取营业执照并向县级以上物业管理行政主管部门提出资质申请，经审批，领取资质证书后，方可从事物业管理服务活动。单位内设的物业管理机构不得接受其他单位的委托，对外从事物业管理服务活动。
物业管理人员必须持有县级以上物业管理行政主管部门核发的岗全证书，持证上岗。
第二十三条 居住区的物业管理，由业主委员会委托物业管理企业实施。居住区的物业管理办法（方案），应当报物业管理行政主管部门备案。
业主委员会应当代表全体业主与物业管理企业签订物业管理委托合同。
物业管理委托合同应当包括下列主要内容：
（一）物业的基本情况；
（二）委托方和受托方的权利义务；
（三）物业管理服务事项和服务质量要求；
（四）物业管理基本服务费用的标准和收取办法；
（五）物业的养护与维修；
（六）合同的期限、变更和解除的约定；
（七）合同终止时，物业资料、财物的移交方式；
（八）违约责任及解决纠纷的途径；
（九）双方当事人约定的其他事项。
物业管理委托合同应当在生效之日起十五日内报物业管理行政主管部门备案。
第二十四条 物业管理服务应包括以下主要内容：
（一）共用部位、共用设施设备日常维护和管理；
（二）业主自用部位、自用设施设备的日常维修；
（三）绿化养护和保洁服务；
（四）保安服务；
（五）车辆进出、停放的管理；
（六）物业管理委托合同的约定的其他事项。
第二十五条 物业管理企业的权利：
（一）依照有关法规、物业管理委托合同和业主公约制定区域性物业管理办法；
（二）依照的物业管理委托合同和有关规定收取管理服务费；
（三）制止违反物业管理规定的行为；
（四）要求业主委员会协助进行物业管理；
（五）选聘专业公司承担专项管理和维护业务；
（六）可以实行多种经营，以其收益补充管理经费。
第二十六条 物业管理企业的义务：
（一）履行物业管理委托合同，依法经营；
（二）接受业主委员会和业主及使用人监督；
（三）提交业主委员会审议批准重大管理措施；
（四）接受物业管理行政主管部门监督指导；
（五）按照合同的约定向全体业主公布管理费用收支帐目；
（六）保证服务质量，提供优良的居住环境。
第二十七条 物业管理服务应当遵循公平、合理、质价相符的原则。
物业管理的基本服务费实行政府指导价。政府指导价由物业管理行政主管部门会同物价管理部门根据居住区类别、服务项目和内容，按业主拥有的房屋建筑面积核定，并予以公布。业主委员会和物业管理企业的参照政府指导价在委托合同中约定物业管理基本服务的价格。
为业主、使用人提供基本服务项目以外的服务，价格由双方商定。
第二十八条 物业管理企业可以接受供水、供电、供气、供暖、通讯、有线电视、环卫等单位的委托，按规定标准向业主统一收取有关费用，委托收费的单位应向物业管理企业支付劳务费，但不得增加居民负担。
第二十九条 物业管理企业的服务项目和收费标准应当公布。
物业管理企业已按照本办法规定向业主、使用人收取物业管理服务费用的，其他作何单位和个人不得重复收取性质相同的费用。
未经业主委员会或者业主、使用人委托，物业管理企业自行提供服务而收取费用的，业主及使用人有权拒付。
第三十条 物业管理委托合同终止或者解除后，十五日内，物业管理企业应各向业主委员会办理下列事项，并报物业管理行政主管部门备案：
（一）结算物业管理服务费用；
（二）移交全部物业管理档案资料和有关帐务；
（三）移交物业管理用房、经营用房和设施、设备、场地。
物业管理企业在移交上述财物时，不得损坏、遗失、隐藏、销毁。
第三十一条 物业管理行政主管部门依法履行对物业管理企业和其他物业管理机构的监督管理职责，综合考核、评定物业管理水平和服务质量。
物业管理行政主管部门应当建立投诉受理制度，受理对违反本办法规定的行为的投诉。物业管理行政主管部门对投诉应当进行调查处理并将处理结果书面答复投诉人。
第四章 前期物业管理
第三十二条 前期物业管理是指居住区房屋出售后至业主委员会成立前的物业管理。
前期物业管理按照“谁出售（出租），“谁管理”的原则，由开发建设单位或分有住房出售（出租）单位自行管理，也可委托物业管理企业进行管理。
第三十三条 新建居住区竣工后，建设行政主管部门应当会同物业管理行政主管部门及其他有关部门进行综合验收。综合验收不合格的，不得投入使用，亦不能实施前期物业管理。
第三十四条 新建住宅前期物业管理终止时，物业开发建设单位应当向业主委员会完整地移交物业，并向业主委员会或其指定的物业管理企业移交物业区域的规划图，竣工平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，地下管网竣工图等有关工程建设资料，移交物业综合验收档案、住宅使用说明书和住宅质量保证书。
第三十五条 物业开发建设单位向业主委员会移交物业时，应当同时移交按规划建设的管理用房和经营用房。业主委员会、物业管理企业不得将管理用房和经营用房出售或改作它用。
第三十六条 前期物业管理期间，不得使用共用部位、共用设施设备维修基金，不得转让住宅的共用部位、共和设施设备的所有权和使用权。
第三十七条 已建成投入使用而未形成住宅小区规模的住宅和按房改政策出售的住宅，由物业管理行政主管部门划定管理区域，制定治理主案，报同级人民政府批准后组织实施。
在划定的管理区域内，任何单位和个人不得自建围墙等有碍物业管理的构筑物或设施。
第三十八条 住宅区经治理改造后，物业管理行政主管部门验收合格的，由建设单位或售房单位向物业管理企业移交本办法第三十四条、第三十五条所列资料及房屋和设施设备。
第三十九条 前期物业管理适用本办法有关物业管理服务范围、服务质量要示的规定。前期物业管理费用，由入住的业主或使用人按本办法第二十七条规定交纳，不足部分由建设单位承担。
第四十条 开发建设单位或者公有住房出售单位应当提供必需的管理用房和经营用房，其费用列入开发建设成本，产权属全体业主共有。业主委员会应当将管理用房提供给物业管理企业有偿使用，经营用房由业主委员会委托物业管理企业经营，其收入用于物业共用部位。共用设施设备的日常维护和其他物业管理服务。
第四十一条 业主委员会成立后，应当及时委托物业管理企业进行物业管理。在同等条件下，应优先委托开发建设单位和公有住房出售单位委托的物业管理企业进行物业管理。
第五章 物业的使用和维护
第四十二条 业主、使用人应当遵守法律、法规、规章和本办法的规定，受护物业区域内的公共建筑、共用部位、共用设施设备和相关场地。
第四十三条 物业使用禁止下列行业：
（一）损坏房屋承重结构，破坏房屋外貌，擅自改变房屋用途；
（二）对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼、板、阳台、天台、屋面、门厅、楼梯间、走郎、户外墙等进行违章凿、拆、搭占等。
（三）存放易燃、易爆、居毒、放射性等危险物品；
（四）利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动；
（五）践踏、占用、损毁绿地、树木、园林和公共设施；
（六）占用通道等公用部位及场地，乱设集贸市场；
（七）乱倒乱堆垃圾、杂物；
（八）发生超出规定标准的噪音；
（九）排放有毒、有害等污染环境的物质；
（十）在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画；
（十一）改变按规划建设的公共建筑、共用设施的使用性质；
（十二）法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
第四十四条 业主或者使用人装修住宅，应当遵守家庭居室装饰装修的规定，事先告知物业管理企业，并按要求施工。物业管理企业应当对住宅楼进行指导和监督。
业主、使用人需要改变房屋用途的，应当在符合城市规划的前提下，征得相邻业主和业主委员会的书面同意，报物业管理行政主管部门批准。
第四十五条 住宅的共用部位、共用设施设备维修时，相邻业主、使用人应当予以配合。因相邻业主、使用人阻挠维修，造成其他业主、使用人财产损失的，责任人应当负责赔偿。
因物业维修、装修造成相关业主、使用人的自用部位、自用设施设备损坏或者其他财产损失的，责任应当负责赔偿。
第四十六条 任何单位和个人不得占用的物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用的，应当与业主委员会签订的合同、并在约定的期限内恢复原状。造成损失的，应当赔偿。
第四十七条 利用物业设置广告等经营性设施的，应当征得相关业主、使用人和业主委员会的书面同意，按有关规定办理审批手续；经批准的，应当与业主委员会签定合同，并支付设置费用。收取的费用于物业的日常维修和养护。
第四十八条 房屋的维修责任，按下列是规定划分：
（一）室内部分，由业主负责维修；
（二）房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、共用水箱、加压水泵、电梯、机电设备、共用天线和消防设施等房屋本体共用设施，由物业管理企业组织定期养护和维修，其费用从物业共用部位、共用设施设备维修基金中列支。
第四十九条 住宅区的道路、路灯、沟渠、池、井、绿化、娱乐场所、停车场、连廊、自行车房、（棚）等住宅区共用设施由物业管理企业统一管理维修和养护。管理维修和养护费用从管理服务中列支。
人为造成共用设施损坏的，由损坏者负责修复。造成损失的，应当赔偿。
第五十条 住宅区的水、电、燃气、暖气、通讯等管线的维修养护，由有关供水、供电、供气、供暖及通讯单位负责，维修养护费用按照有关行业管理规定执行。
第六章 物业维修基金的使用和管理
第五十一条 根据国家规定，设立物业共用部位、共用设施设备维修基金（以简称维修基金）。
第五十二条 维修基金按下列是规定交纳和提取：
（一）商品住宅出售时，多层住宅的购房者按购房款的2％交纳，&127;高层住宅的购房都按购房款的3％交纳；
（二）公有住宅出售时，购房者按购房款的2％交纳；
（三）公有住宅出售单位出售公有住宅时，多层住宅按不低于售房款的20％提取，高层住宅按不低于售房款的30％提取。
购房者交纳的维修基金，由售房单位提取。由售房单位代收。由售房单位提取和购房者缴纳的维修基金，不计入售房收入，归业主共有。
第五十三条 维修基金应当在银行专户存储、专款专用。
业主委员会成立前，交由物业管理行政主管部代管。业主委员会成立后。由物业管理行政主管部门交业主委员会管理并监督使用。业主委员会委员不竿侵占、挪用维修基金。
第五十四条 维修基金专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的中修、大修、更新和改造。
使用维修基金，由物业管理企业提出申请，经业主委员会书面同意，并报物业管理行政主管部门备案。
维修基金不敷使用时，由业主委员会按业主的住宅建筑面积向业主续筹。
业主转让物业时，维修基金随物业所有权同时转让。
住宅因拆迁或者其他原因造成灭失的，绫结余的维修基金应当按业主个人交纳比例退还业主。
第五十五条 维修基金的使用，应当建立使用计划报批管理制度、财务管理制度、审计监督制度和业主查询对账制度。
第七章 奖励和惩罚
第五十六条 对居住物业管理成绩显著的住宅小区，由市、县人民政府授予“优秀物业管理小区”称号，并给予奖励。
第五十七条 物业管理企业违反本办法规定，有下列是行为之一的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十三条的规定，责令改正，给予警告；拒不改正的，处以五百元以上三千元以下罚款，并可降低资质等级：
（一）物业管理委托合同生效、终止、解除、未按规定报物业管理行政主管部门备案的；
（二）从业人员未持有物业管理行政主管部门核发的岗位证书上岗的。
第五十八条 物业管理企业违反本办法规定有下列行为之一的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十四条的规定，责令改正，给予警告，没收违法所得，并可处以二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，可以降低资质等级，直至吊销资质证书：
（一）未取得物业管理资质证书或者年检不合格从事物业管理服务的；
（二）擅自改变居住区内共用部位、共用设施设备使用性质的；
（三）物业管理委托合同终止或者解除后15日内，未向业主委员会移交或者损坏、隐匿、销毁应当移 资料、财物的；
（四）擅自占用、控掘居住区道路、场地的。
未取得或者已被吊销物业管理资质证书以及物业管理委托合同终止、解除后，非法占用物业管理用房、场地和物业管理资料、财物的，除按前款规定处罚外，物业管理行政主管部门可以做出责令限期移交的决定，拒不履行移交决定的，物业管理行政主管部门可以强制执行或者申请人民法院强制执行。
第五十九条 开发建设单位违反本办法规定有下列行为之一的，由物业管理行政主管部衣照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十五条的规定，责令改正，给予警告，并可处以三千元以上三万元以下的罚款：
（一）未承担前期物业管理责任的；
（二）出售住宅，未同时签订前期物业管理委托合同或者在同一居住区收取基本服务费不一致的；
（三）不承担未出售住宅的物业管理费的。
第六十条 开发建设单位建反本办法规定有下列行为之一的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十六条第一款的规定责令改正，给予警告，没收非法所得，并可处以一万元以上五万元以下的罚款：
（一）居住区未经综合验收或者验收不合格实行前期物业管理的；
（二）前期物业管理期间使用维修基金或者将管理用房转让、改作它用的。
前期物业管理委托合同终止后，未向业主委员会移交居住区管理用房和有关工程建设资料的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四主条第二款的规定，责令改正，给予警告，没收违法所得，并可处以二千元以上二万元以下的罚款。
第六十一条 业主、使用人违反本办法规定，损坏房屋承重结构、房屋外貌或者在外墙体开设、扩大门窗或者私自占用、损坏共用部位、共用设施设备、改变住宅用途的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十七条的规定，责令恢复原状、赔偿损失，并可处以五百元以上五千元以下的罚款。
第六十二条 业主公约、业主委员会章程和业主大会或者业主代表大会、业主委员会做出的决定。违反法律、法规规定的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十八条第一款的规定，责令改正；并通告全体业主。
业主委员会违反本办法规定将物业管理用房转让或者改作它用的，由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十八条第二款的规定，责令改正，造成经济损失的，由责任人赔偿。
业主委员会成员违反本办法规定侵占、挪用维修基金的，应当返还；造成损失的，由现任人赔偿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六十三条 当事人对物业管理行政主管部门的行处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不早请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。
对个人处以三千地以上、对单位处以三万元以上罚款和吊销资质证书处罚的，当事人有权要求举行听证。
第六十四条 违反本办法规定的其他行为，由有关行政主管部门按照各自职责和相关法律、法规的规定处罚．
第六十五条 拒绝、阻碍物业管理行政主管部门工作人员执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则
第六十七条 非居住区写字楼、商住楼物业管理、参照本办法执行。
第六十八条 本办法中有关的专业用语含义：
（一）自用部位是指一套住宅内的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位；
（二）自用设施设务是指一套住宅内的门窗、卫生洁具和通向总管的供水、排水、供热、燃气管道、电线以及水、电、气户表等设备；
（三）共用部位是指住宅主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等），户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等；
（四）共用设施设备是指居住区内，全体业主共同拥有、使用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气、燃气管道、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设备和公益性文体设备和共设施设备使用的房屋等。
第六十九条 本办法实施中的具休应用问题由市房产管理部门负责解释。
第七十条 本办自发布之日起施行。
对罪刑法定司法化认识的误区
中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
（一） 刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
（二） 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；
罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面导致了对立法的过高期待，而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。
参考论著：
①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页
