杭州市货运出租汽车管理办法

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人民法院获取执行财产证据的构想

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰


执行工作的强制性和及时性特点，决定了财产证据调查的重要性。正确地运用法律赋予的权力，使用恰当的手段 和方式，及时准确地收集证据，才能取得执行工作的主动权。目前人民法院获取执行财产证据的来源有四个方面：（1）申请人举证；（2）被执行人申报；（3）法院依法取得；（4）群众举报。
众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
二、执行人财产申报。
若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。
三、法院依职权收集证据
在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。
法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。
四、群众举证
在执行程序中，由于被执行人规避执行，隐匿财产，虚报财产情况时有发生。可采取奖励的办法鼓励群众及案外人对被执行人的财产进行举报，可发布公告，网上执行，建立举报制度等。来调动群众提供被执行人财产线索的合法证据。
基于人民法院执行工作中证据取得的特殊性，要求法官在依法获取证据的同时，必须对外来的财产证据进行认真及时地审查判断。我们相信，伴随着民事强制执行法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的出台。人民法院的执行法官将渐摆脱繁重的调查取证工作。真正地实现居中执行，实现程序在先。

山东省人民政府


山东省外商投资企业管理暂行办法
山东省政府



第一条 为了进一步改善我省的投资环境，办好中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业），根据国家有关法律、法规和政策，结合我省实际情况，特制定本办法。
第二条 加强外商投资企业管理、监督的原则是：维护投资各方利益，改善生产经营条件，扩大出口创汇，努力提高经济效益。
第三条 外商投资企业应自觉遵守我国的法律、法规，依法生产经营。
各级人民政府和有关部门对依法建立的外商投资企业，必须保障其依照批准的合同、章程行使下列自主权：
（一）有权制定本企业的生产、财务、劳动、经营计划，报行业主管部门和归口部门备案；
（二）有权确定本企业的人员编制、管理机构、工资标准、工资形式及奖励、津贴制度；
（三）有权在国内外招聘所需人才（包括管理人员、技术人员、技术工人等）。在省内招聘人员，应聘人员所在单位应给予支持。如有争议，由当地劳动、人事部门裁决。允许应聘人员辞去原单位的职务，招聘单位对其工龄可连续计算；
（四）有权对违反企业规章制度并造成一定后果的人员，根据情节轻重，给予相应的处分。
第四条 鼓励外商投资者直接参与企业经营管理。总经理可由外商推荐担任，也可由中方推荐担任。外商投资企业应按照国际惯例，结合我国国情，采取先进的科学方法管理企业，不断改善经营管理，提高经济效益。
第五条 中外合资、合作经营企业的投资各方要信守合同，履行合同中所规定的各项权利和义务。任何一方如有违约行为，企业应及时召开董事会进行协商处理，守约方有权追索并要求违约方赔偿经济损失。
第六条 中方选派董事会成员和推荐总经理、副总经理，应选用思想品德好，熟悉利用外资的法律、法规，懂本行业务，会经营管理，有开拓精神并善于同外方合作的人员担任。主管部门和经贸部门对此应认真审查。不经董事会同意，任何部门和单位不得随意撤换董事会成员或总经理
、副总经理。
外商投资企业在申领批准证书时，应同时提报董事会成员和总经理、副总经理人选名单，由经贸部门逐级转报省经贸委审批。
第七条 外商投资企业的最高权力机构是董事会。外商投资企业的重大经营活动及有关事宜，经董事会讨论通过，由企业总经理负责实施。董事长及董事不得干预总经理的正常业务工作，发现问题，应当经过董事会按有关程序处理。
第八条 外商投资企业的正副董事长及董事，在企业中不任实职的，不得在企业领取工资。但其参与企业生产经营相关活动而发生的费用，可在企业据实列支。
第九条 外商投资企业所需信贷资金应纳入年度信贷计划。各级经委、经贸委应会同金融部门予以安排，优先贷放，并重点支持引进先进技术企业和出口创汇企业。对企业生产经营需要的合理资金，要积极予以贷款支持。有外汇经营权的金融机构，应按政策规定对企业开办现汇抵押业
务，贷放人民币资金。金融机构应适当放宽对外商投资企业的现金管理，根据企业经营业务的实际需要，核定合理的现金库存和现金提取额。
第十条 外商投资企业的外汇收支应自求平衡。平衡确有困难的，可向外汇调剂中心申请调剂，允许外商投资企业与国营企业、集体企业或持有外汇的单位相互调剂外汇，调剂价格按市场价格执行，并接受当地外汇管理机构的监督。
第十一条 外商投资企业建设和生产经营所需国内供应的原材料及水、电、煤、气、油等，均需在审批立项时确定供应渠道，由企业所在市地、县（区）开列户头，安排供应。
第十二条 外商投资企业生产内销机电产品所需进口的散件、组装件，应按年度编制进口计划，由机电设备进口审查机构和行业主管部门归口管理。外商投资企业凭分配的进口指标，按产品进口许可管理权限，分别到经贸部、特派员办事处、省外贸局等发证机关领取进口许可证。
第十三条 外商投资企业按国家有关法律、法规规定向有关部门报送统计报表。未经省统计局和省经贸委批准，任何部门和单位不得随意让企业填报统计报表，不得随意对外公布有关外商投资企业的数字。
第十四条 除国家法律、法规规定的外商投资企业应尽的义务外，任何部门不得向企业摊派人力、财力、物力。对各种摊派，企业有权拒绝并有权向当地政府控告、检举、揭发。
第十五条 除按国家法律、法规或由国务院、省政府规定的正常检查外，其他部门对外商投资企业的任何检查，应经同级经贸委同意。
第十六条 除国家统一管理、定价的产品和服务收费外，外商投资企业有权对本企业生产经营的产品自行定价，报当地物价部门备案。对外商投资企业的物价检查、监督由省、市两级物价部门统一组织。
第十七条 外商投资企业的职工应实行劳动保险制度。退休养老基金和职工待业保险金的缴纳，按省政府有关外商投资企业劳动管理规定执行。
第十八条 管好和办好外商投资企业，应加强人才培训工作。各级经贸部门应组织有关部门对外商投资的企业中方董事会成员和管理、外销人员进行培训，外商投资企业本身也应采取多种形式培养自己的外销人员和其他管理人员，以提高企业的生产经营管理水平。各有关部门，应抓好
本系统干部的培训，学习国家有关涉外法律法规和政策，掌握有关的业务知识，提高依法监管水平。
第十九条 中外合资经营、合作经营企业的中外投资者，都不得随意干预企业的正常经营管理活动。
第二十条 中外合资、合作经营企业的主管部门，是中方合营者的政府行业管理部门。有两个或两个以上的中方合营者参与合营，并属不同地区或部门的，在报批项目建议书时，确定一个部门作为企业的行业主管部门。外资企业的主管部门，在征得企业同意后，由当地经贸委确定。
外商投资企业的主管部门负有服务、指导、监督的职责，应把外商投资企业作为系统内企业管好。其职责如下：
（一）依法维护企业的自主权，为企业提供有效服务；
（二）负责审查企业董事会的中方董事人选，向经贸委转报企业董事会成员名单；
（三）帮助企业解决在筹建和生产经营过程中遇到的困难；
（四）指导和监督企业遵守中国的法律、法规，履行合同，协同经贸委解决中外双方在合作共事中所发生的各种矛盾。
第二十一条 工商行政管理、税务、外汇管理、财政、海关、商检、审计、劳动人事等监督管理部门，对外商投资企业应实行监管与服务相结合，积极为企业提供方便，指导企业依法生产经营，帮助企业解决困难。
第二十二条 各级经贸委、经委是共同管理外商投资企业的综合部门，各级经贸委负责检查政策落实，监督合同执行，协调处理涉外事宜；指导各行业主管部门对本行业内的外商投资企业进行科学管理；协调各监督管理部门对外商投资企业的监督管理工作。各级经委负责外商投资企业
生产所需能源、原材物料、交通运输等的供应调度，以及资金信贷指标的安排；指导外商投资企业的生产经营活动；协调有关部门为企业解决生产经营中的各种困难。
第二十三条 各级经贸委、经委和主管部门以及监督管理部门，应将外商投资企业的管理工作列入重要议事日程，确定专门机构或安排专人负责。调配思想品德好、政策水平高、熟悉业务的干部负责监督管理工作。各部门应转变工作作风，改进管理，简化手续，提高办事效率。
第二十四条 各级经贸委是受理外商投资企业及其中外投资者投诉的机构，有权力认真负责及时调查处理投诉案件，有关部门和单位应予以支持和配合，依法行政，以维护合作各方的合法权益。
第二十五条 本办法由山东省对外经济贸易委员会负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



1990年11月11日