宁夏回族自治区公民举报保护条例

上一篇: 江苏省城市房屋拆迁管理条例(2002年)
下一篇: 关于印发《注册安全工程师执业资格制度暂行规定》和《注册安全工程师执业资格认定办法》的通知

解析房地产居间合同条款的法律效力

奚正辉


案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。

　　2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。

　　中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。

　　闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求，中介公司不服，提出上诉，后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
　　本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。

一、 法律对居间合同的规定

　　目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
　　合同法区分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为，当买卖双方违约不肯签订买卖合同，中介公司有权要求支付报酬，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，法院支持的很少，因为法院往往看结果，注重形式。
　　中介公司提起诉讼，诉讼方式主要有三种情况：1、促成房地产买卖合同成立，要求支付报酬；2、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付必要费用；3、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付违约金。前面两种法律有明确规定，其实第3种《合同法》第107条也有规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、 格式条款的理解

　　居间合同由三方签署即生效，作为合同当然可以约定违约条款，审判实践中，该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
　　所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　作为格式条款必须满足三个条件：1、提供者预先拟定的；2、重复使用的；3、未与对方协商的，对方不可能修改的。
　　本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1％，笔者认为该条款未必构成格式条款，因为该条款是手写的，而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
　　即使该条款被法院认为是格式条款，也未必就无效，因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效，其规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其实细分一下，应该是加重对方责任，被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议，如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立，都要对方支付1％，是加重了对方的责任，故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分，对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上，若该居间合同继续履行，中介公司可以获得2％的报酬，现因对方违约，导致中介公司损失了2％的服务费，该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金，法院都不应该支持。若该违约金是合理的，就不存在加重对方责任，应该是有效条款。
　　其实违约金条款的效力问题，实质还是违约金高低的问题，案例中若中介公司约定违约金是1元，肯定不是格式条款，当然是有效了。从法院的判决思路而言，就存在一个困惑，违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为，在案例中约定1％，是不高的，因为中介公司损失的是2％。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2％，若是这种情况，有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。

　　其实法院的这种思路本身就是错误的，格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低，而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款，违约金的约定本来就有高低，而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在，动不动就被认定是无效条款，会有损交易安全，导致交易的不稳定，甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情，也需要慎重，因为法官内各法官的思路看法也不太一样。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师



国家林业局


国家林业局关于贯彻落实《国务院批转林业局关于全国“十二五”期间年森林采伐限额审核意见的通知》的通知


各省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局，国家林业局各直属林业调查规划设计院、各派驻森林资源监督机构：
《国务院批转林业局关于全国“十二五”期间年森林采伐限额审核意见的通知》（国发〔2011〕3号，以下简称国发3号文件）是指导“十二五”期间全国森林采伐管理的纲领性文件，各级林业主管部门要系统学习、深入领会、全面抓好贯彻落实。现就贯彻落实国发3号文件，进一步加强“十二五”期间森林采伐管理的有关事项通知如下：
一、充分认识森林采伐管理的重大意义
“十二五”期间是实现胡锦涛总书记提出的“到2020年森林面积比2005年增加4000万公顷，森林蓄积量增加13亿立方米”宏伟目标的关键时期，是发展现代林业、建设生态文明、推动科学发展的重要时期，也是深入推进林业各项改革和转变林业发展方式的攻坚时期。大力加强森林资源保护管理，依法实行采伐限额制度，严格控制森林资源消耗，提高森林资源利用效益，推进森林经营方案的编制与实施，对于建立完善的林业生态体系、发达的林业产业体系和繁荣的生态文化体系，应对全球气候变化，促进经济社会可持续发展，具有重要而深远的意义。各级林业主管部门对此必须进一步提高认识，切实加强组织领导，将采伐管理作为森林资源经营和保护管理的重要内容，采取有效措施，明确考核目标、落实责任主体，依法实行采伐限额制度，严格控制森林资源消耗，不断提升采伐管理的科学性和执行力，确保森林保有量和质量的不断提高，为如期实现“双增”目标，推进林业各项改革，应对全球气候变化作出积极贡献。
二、认真做好采伐限额分解落实并规范管理
各省级林业主管部门要积极协助同级人民政府，依据森林资源的实际，于2011年3月31日前将国务院批准的采伐限额分解落实到各编限单位并报我局；东北、内蒙古重点国有林区的采伐限额由各森工（林业）主管部门分解落实到各森工企业局等单位。在分解落实过程中，省级林业（森工）主管部门经我局核定后，只能预留不超过5%的采伐限额，其余采伐限额必须全部分解落实到编限单位，不得层层截留。
国务院批准的“十二五”期间年森林采伐限额，是每年采伐胸径5厘米以上林木蓄积的最大限量，各级林业主管部门必须严格执行，不得突破。商品林采伐限额年度有节余的，经认定后，可以在“十二五”期间向以后各年度结转使用，具体办法由我局制定；公益林采伐限额不允许结转使用。国家级公益林中的一级公益林禁止采伐。长江上游、黄河上中游、海南、新疆和建设兵团天然林资源保护工程区内，继续停止天然林商品性采伐，集体林区集体林权制度改革后划为商品林的天然林除外。因自然灾害、建设工程占用征收林地和森林经营保护等特殊情况确需采伐天然林的，经我局批准后，可以占用所在编限单位或省级预留的人工林采伐限额。其中，采伐天然林500立方米以下的，由省级林业主管部门批准，于下年度1月31日前汇总后报我局备案；采伐天然林500立方米以上的，由省级林业主管部门向我局单报单批。
三、深入推进采伐管理改革和森林可持续经营管理体系建设
森林采伐管理改革是创新森林资源管理体制，转换森林资源管理方式的重要内容。“十二五”期间要继续深化森林采伐管理改革，开展以森林采伐管理改革为重点的森林可持续经营示范试点工作。各地要在总结森林采伐管理改革试点经验的基础上，开展以编制和实施森林经营方案为核心内容的试点工作，系统总结符合当地森林资源实际的可持续经营模式，逐步建立起有中国特色的森林可持续经营管理体系。
根据森林经营方案，采用科学方式，严格执行技术规程，因地制宜地实施不同方式、不同类型的森林采伐是培育森林资源、改善森林结构、提高森林质量的重要手段和促进森林可持续经营的重要保障。已按照森林经营方案编制采伐限额的单位，要严格执行森林经营方案；未编制森林经营方案的单位，要抓紧完成方案的编制，将森林资源培育和采伐利用措施落实到山头地块。各地要结合林地保护利用规划，抓紧编制省、县级森林可持续经营规划，力争在5年内完成森林可持续经营规划的编制，省级规划报我局备案。
四、全面加强东北、内蒙古重点国有林区采伐管理
东北、内蒙古重点国有林区，“十二五”期间要严格执行天然林资源保护工程二期实施方案和《大小兴安岭林区生态保护与经济转型规划（2010—2020年）》确定的年森林采伐限额和木材产量。其2011、2012、2013年的木材产量分别为：内蒙古森工集团110.0、110.0、110.0万立方米，吉林森工集团146.0、131.7、117.5万立方米，龙江森工集团140.0、114.7、89.4万立方米，大兴安岭林业集团72.0、64.3、56.5万立方米。同期，内蒙古岭南八局的木材产量分别为17.0、14.8、12.6万立方米；吉林四个森林经营局的木材产量分别为19.7、18.1、16.5万立方米。纳入《大小兴安岭林区生态保护与经济转型规划（2010—2020年）》的黑龙江大小兴安岭林区要全面停止主伐。
各级森工（林业）主管部门及其所属单位，要严格按照国发3号文件确定的木材产量和采伐类型组织木材生产，严禁超采；要加大伐区调查设计管理力度，提高伐区调查设计精度；我局各派驻森林资源监督机构要严格林木采伐许可证核发，对伐区调查设计不符合规定和抽检不合格的单位，一律不得核发采伐许可证。森工企业局在特殊情况下，确需跨年度采伐作业的，跨年度日期不得超过10日，并要经省级森工（林业）主管部门会同我局派驻森林资源监督机构认定。
五、严格规范低产低效林改造工作
低产低效林改造要以提高森林质量和林地产出水平为目标，严格按照《低产用材林改造技术规程》、《低效林改造技术规程》等标准认定改造对象。集体的低产低效林改造，还必须按照有关法律法规，经村民代表大会同意后实施；已经承包到户的，必须经承包人同意后实施。各级林业主管部门要加强对低产低效林改造的监管，做到“五个确保”：确保改造对象认定准确，确保不出现乱砍滥伐，确保不改变林地用途，确保不造成水土流失，确保林地利用由低产低效提升为高产高效。
六、大力加强木材运输和经营加工管理
各地要依据《全国木材（林业）检查站建设规划（2010-2015年）》，按照科学规划、统筹安排、优化结构、合理布局的原则，对现有木材检查站进行调整，不断完善木材运输检查机制。要理顺木材检查管理体制，木材检查站应当由县级以上林业主管部门管理，不得下放管理权限；全国实行统一的木材运输证和木材运输管理系统，木材运输证由县级以上林业主管部门核发。要将木材检查站的行政事业经费纳入地方财政预算，凡无经费保障的，应当予以撤销。各地要根据林业产业发展规划，合理确定木材经营加工企业的布局、规模和数量，对新建扩建年消耗林木蓄积10万立方米以上的，由省级林业主管部门批准后报我局备案。
七、不断强化采伐限额监督检查的执行力
建立年度采伐限额执行情况报告制度。各省级林业（森工）主管部门于每年3月31日前，向我局报告上年度采伐限额执行情况；我局每年对各地采伐限额执行情况进行检查，检查结果上报国务院并通报全国。建立检查结果新闻发布制度，接受舆论和群众的监督。各地要加大对检查结果反映问题的整改力度，依法处理违法事项的相关责任人和责任单位。对存在问题严重的，要对其行政主要负责人进行约谈。我局各派驻森林资源监督机构，要认真履行监督职责，切实加强对监督区域内森林资源保护发展责任制的建立和执行情况，以及采伐限额执行情况的监督检查。
特此通知。

二〇一一年三月二十八日