对违规、走私企业给予警告、暂停或撤销对外贸易、国际货运代理经营许可行政处罚的暂行规定
作者:法律资料网 时间:2024-07-11 07:49:52 浏览:8461
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对违规、走私企业给予警告、暂停或撤销对外贸易、国际货运代理经营许可行政处罚的暂行规定
对违规、走私企业给予警告、暂停或撤销对外贸易、国际货运代理经营许可行政处罚的暂行规定
1998年12月1日，对外贸易经济合作部 海关总署
第一条 为严厉打击走私犯罪活动，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国对外贸易法》及有关法律、法规，特制定本规定。
第二条 本《规定》所指违规、走私企业，系指依据《中华人民共和国海关法》和有关法规，经海关认定，已构成违反海关监管规定行为或走私行为的各类外经贸企业（包括外贸公司、自营进出口生产企业和科研院所、有进出口权的商业物资企业、对外承包劳务企业、加工贸易企业、边贸企业、旅游小额贸易企业、国际货运代理企业等）。
第三条 对违规、走私企业给予警告、暂停或撤销对外贸易、国际货运代理经营许可的行政处罚的基本前提是：违规、走私行为事实成立，已由海关给予行政处罚，且该行政处罚已经生效；或构成走私罪，法院已作出判决。对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门在接到海关或法院书面通知后，有权对违规、走私企业作出警告、暂停或撤销对外贸易、国际货运代理经营许可的行政处罚。
第四条 对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门在海关依法给予行政处罚的基础上，可对性质恶劣、情节严重的违规、走私企业给予以下行政处罚：
（一）对在一年内出现两次违规行为，或走私偷逃应缴税款5万元人民币以上、不满50万元人民币的企业，给予警告处罚并予以通报。
（二）对在两年内出现三次违规行为，或走私偷逃应缴税款50万元人民币以上、不满100万元人民币的企业，暂停其6个月单项商品或单项业务的对外贸易经营许可或国际货运代理经营许可。
（三）对在两年内出现两次走私行为，或走私偷逃应缴税款100万元人民币以上、不满300万元人民币的企业，暂停其6个月对外贸易、国际货运代理经营许可。
（四）对走私偷逃应缴税款300万元人民币以上（多次走私应合并计算）的企业，撤销其对外贸易、国际货运代理经营许可。
（五）对走私国家禁止进出口物品的企业，撤销其对外贸易、国际货运代理经营许可。
（六）对伪造、变造对外贸易经济合作部文件或进出口许可证的企业，撤销其对外贸易、国际货运代理经营许可。
（七）对构成走私罪、司法机关已对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任的企业，撤销其对外贸易、国际货运代理经营许可。
第五条 对能自查自纠的企业，或在案件查处中能主动配合海关、积极挽回或避免国家损失的企业，对外贸易经济合作部经商海关总署后，可减轻或免予本规定设定的行政处罚。
第六条 对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门在对违规、走私企业作出本《规定》第四条所列行政处罚之前，应告知企业，企业有要求举行听证的权利；企业要求听证的，对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门应组织听证。听证结束后，对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门依据有关法律、法规及听证情况，最终决定是否给予行政处罚或减轻行政处罚。
第七条 对外贸易经济合作部或其授权的省级外经贸主管部门作出行政处罚决定后，应于7日内将处罚决定书送达企业；无法直接送达的，公告送达。
第八条 企业对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》向对外贸易经济合作部行政复议委员会提起行政复议，或依照《中华人民共和国行政诉讼法》提起行政诉讼。
第九条 本《规定》适用于外商投资企业。对外贸易经济合作部可比照本《规定》第四条，对违规、走私外商投资企业分别给予警告、通知海关暂停或停止其办理进出口业务的行政处罚，并通知外方母公司。
第十条 本《规定》由对外贸易经济合作部负责解释。
第十一条 本《规定》自发布之日起施行。
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论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构
—兼谈法院裁判方法论问题
摘要：本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论，结合实践，阐明了现代证明责任概念的本质，指出了证明责任与举证责任的区别；在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后，从裁判方法论的角度出发，提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。
本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述，揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑，并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。
关键词：证明责任 举证责任 主张责任 裁判方法论 证明责任分层理论 裁判三段论 裁判原则
建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提，没有现代证明责任理论的指导，就无法建立现代证明责任制度；要建立现代证明责任理论，首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的诉讼法学概念，它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用，是证据制度的核心内容。
自有诉讼历史以来，审理案件的法官，为了作出公正的裁判，都得依据法定的裁判方法进行裁判，因此，都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前，举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后，证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任，证明责任是结果责任，举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现，实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命，自由心证的结果产生了真伪不明，法官不能拒绝裁判的原则，催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判，从此，历史上的裁判制度，有神意裁判，有法定证据制度裁判，现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合，共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说，证明责任是事关裁判全局的制度，这个制度出错，就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样，甚至相反，因此，法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。
（一）我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。
现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，直至1883年前，德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此，客观的证明责任是证明责任的本质，就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任，是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明；证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑④出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影；并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在；举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
（二）举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的《中国证据法草案》⑤，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第（五）项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的！证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。
现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头，那是罗马法，罗马法中有两项重要的证据原则，一是原告负举证责任，二是主张者负举证责任，否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别，罗马法创设的只是举证责任制度，它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别： 1、证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换；2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生，举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生；3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担，举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担；4、证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担，举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担；5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果，举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任；7、证明责任反映诉讼共同规律，在各国是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，举证责任不能反映诉讼共同规律，在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别；在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉；
证明责任法是法律预先在实体法中设置的，与诉讼法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里，证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律，所以，有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的，实体法是人们的行为准则，这个准则它时时刻刻规范着人们的行为，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。
总之，没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别，就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中，证明责任与举证责任形影相随，就如太阳底下一颗树影子那样，举证责任是证明责任在诉讼中的投影。
（三）证明责任分配不合理，形同虚设，难予操作。我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。
理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：1、在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如，对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。
（四）我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。
二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。
重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际，首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，然而，这么重要的一个理论，建国后多少年，我们是多么的轻视，马虎，建国初期，我国废除了国民党的六法全书，没有引进德国先进的证明责任理论，却引进了苏联的举证责任理论，文革十年，法制受到破坏，不仅践踏了法律，甚至是遭踏了人们的理性，而且当时我国是实行职权主义诉讼，当事人一纸诉状，法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，笔者抛砖引玉，提出如下构建思路，试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。
（一）正确区别证明责任与举证责任的概念。
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要对证明责任与举证责任进行正确的区分，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任；第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”；第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。
（二）坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
（三）坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定《中国证据法》，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
（四）坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
（五）坚持诚信、公正、效率原则，赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家，法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定，且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时，我们必须发挥法官的理性与智慧，将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英，是高素质的法律人，国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数，但是经过这十几年改革，已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官，所以，我们都应当向法官宋鱼水学习。当然，为了防止个别法官过于擅断与盲目，也为公正与效率，当法官行使自由裁量时，也应遵循一定的理性原则，比如，诚信原则，公正原则，效率原则等。从道德与良知上控制法官，使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则，
（六）证明责任是一种裁判方法⑥，证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范，小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实，判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论：真--符合证明标准、假--未达到证明标准、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是：靠自由心证原则，依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提，体现以事实为根据，以法律为准绳。真伪不明的出路是：靠证明责任规范，将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判，但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此，证明责任所要解决的问题是，作为小前提的要件事实最终真伪不明时，法官应将法律风险--败诉的后果判归哪一方当事人。可见，证明责任其实是一种裁判上的方法论，证明责任规范就是裁判规范。
裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法，裁判方法论是法官裁判案件的法律方法，它们看似简单，其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出：裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系，这正好体现了学者卢曼的名言：“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。
证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论，这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则；如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言，这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑：请求权规范--证明责任--主张责任--举证责任--裁判规范。笔者认为，这是现代诉讼的规律，这是建立现代证明责任制度的理论精华。
认识了规律，还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向，掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据，没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提，不实行证据裁判就不会有自由心证制度，因为，心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定，而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础，没有证据裁判原则与自由心证制度，就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的，而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立，自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子，真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出，并得到大陆法系司法界的认可，笔者相信，这个裁判方法、制度具有强大的生命力，因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此，要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范，不能一边坚持自由心证，一边反对证明责任规范，也不能一边坚持证明责任规范，一边反对自由心证，自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样，互为依靠，互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基，并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制：法官运用自由心证判断的结果有三种情况：真、假、真伪不明，运用自由心证解决了真、假两个问题，最后一个问题应当运用证明责任规范，将其真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真，裁定适用或不适用该条法律，断案息讼。因此，我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时，必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合，唯有这样，才能使司法公正与效率的主题不断获得实现，并保障司法公正不后退，也不走样。
（福建省尤溪县法院 范光亮 罗朝栋 欢迎转载 联系邮址luochaodong12@sohu.com）
注释：
①吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页、319页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
②吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第320页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
③吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
④范光亮，《论我国现代诉讼证明的逻辑构成与价值取向兼谈诉讼证明的基本原则》，2004年《现代法学》专刊。
⑤毕玉谦等著，《中国证据法草案》，法律出版社出版，2003年7月版第一版。
⑥陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社出版，2000年9月第一版。
湖北省民政厅 湖北省财政厅
省民政厅省财政厅关于印发《湖北省农村特困户救助试行办法》的通知
鄂民政发［2005］51号
各市、州、县（市、区）民政局、财政局：
现将《湖北省农村特困户救助试行办法》印发给你们，请认真组织实施。
湖北省农村特困户救助试行办法
第一章 总 则
第一条 为了进一步健全农村特困户救助制度，维护农村特困群众基本生活权益，根据省人民政府办公厅转发的省民政厅、财政厅《关于完善农村特困户社会救助制度实施方案》要求，结合我省实际，制定本试行办法。
第二条 根据各地经济发展水平和贫困状况等因素，分类推进农村特困户救助工作。全省按三类地区确定救助规模：一类地区为国家和省级确定的扶贫重点县（市），二类地区为经济发展中等水平县（市），三类地区为经济相对发达的县（市）和城市郊区。省级民政部门下达救助人数指导计划，县（市、区）级民政、财政部门根据本地区所在类别，结合本地财力和实际合理确定当地农村特困户救助规模，报本级人民政府审定后执行。
第三条 各地要充分利用各种新闻媒体、公共场所、政务公开栏和宣传栏，加强农村特困户救助工作宣传，公开救助政策、申报程序、救助对象，接受群众监督。各级民政、财政等部门要经常对救助资金管理发放情况进行检查。
第二章 救助对象
第四条 常年居住在农村、家庭人均实际收入极低且常年生活特别困难的农村居民，具备下列条件之一的，应纳入当地农村特困户救助范围： （一）未享受五保待遇、无劳动能力且生活特别困难的鳏寡孤独家庭； （二）家庭主要成员痴呆傻残、无劳动能力且子女未成年、生活特别困难的家庭； （三）因灾、因病及其它原因致家庭主要成员死亡或丧失劳动能力、生活特别困难的家庭； （四）省人民政府规定的特定救助对象。
第五条 以下对象原则上不能享受农村特困户救助待遇： （一）已享受五保待遇的； （二）因具备赡养、抚（扶）养能力的法定赡养人、抚（扶）养人不履行赡养、抚（扶）养义务造成被赡养、抚（扶）养对象生活困难的； （三）家庭情况发生变化已不符合农村特困户救助条件的； （四）其他经县（市、区）及其以上民政部门认定不能享受农村特困户救助待遇的。
第三章 救助标准
第六条 对符合条件的农村特困户实行定期定量现金救助，必要时也给付实物救助。
第七条 农村特困户救助以户为单位全员享受，目前救助标准月人均不低于10元。各地应从实际出发，针对救助对象家庭困难程度合理确定救助标准，不能平均发放。随着财政投入增加，各地可逐步提高人平救助标准，并对特殊困难对象实行重点救助。
第四章 申请审批程序
第八条 农村特困户救助审批程序为：
（一）个人申请。按照属地管理原则，以家庭为单位，由户主本人向常住地村民委员会提出书面申请，并根据家庭成员不同情况如实提供相应材料。个人申请要写明家庭住址、人口结构及致贫主要原因等基本情况。家庭成员均无民事行为能力的，由村民小组提名并代写申请，报村民委员会初审。
（二）村民委员会审核。村民委员会对本村申请人提供的情况，按照规定条件和救助规模，召开村民代表会议进行评议。出席村民代表会议人员必须达到成员总数的2／3以上。申请救助人员须经半数以上成员评议通过。被评议通过人员，须填写《农村特困户救助呈报审批表》，由村委会统一签署意见，连同申请材料上报乡镇人民政府审核。
（三）乡镇人民政府审查。乡镇人民政府对各村上报的相关材料及时进行审核，查验评议记录，入户调查，据实填写农村特困救助申请家庭审查意见后报送到县级民政部门审批。
（四）县级民政部门审批。县级民政部门接到各乡镇人民政府上报的材料后，按不低于各乡镇上报救助人数20％的比例进行抽查。每年6月和12月集中审批，并将审批结果通知乡镇。
（五）两榜公示。乡镇人民政府将审查同意的救助对象名单，通知所在村委会在公示栏公示不少于7天，公示无异议的上报县级民政部门。县级民政部门将审批结果在乡镇和村民委员会同时公示不少于7天，公示无异议的，由县级民政部门填发《农村特困户救助证》，从批准的下一个季度起发给其救助金；公示有异议并经调查核实确认不符合救助条件的，书面通知乡镇或村委会。公示内容包括户主姓名、家庭人口、拟救助金额和县、乡两级举报电话。
第九条 申请审核程序中特殊情况的处理： （一）同一户口簿但未共同生活的家庭成员，按同一家庭计算；虽然另立了户口，但仍共同生活的成员按同一家庭计算；虽已办理离婚手续，但仍共同生活超过3个月以上的夫妇及子女，按同一家庭计算；正在服兵役、劳教服刑人员不计入家庭成员。 （二）凡农村特困户救助政策中尚未明确规定的其他对象申请救助，由村民代表会议审议并提出具体意见，上报乡镇人民政府确定是否受理其申请。第五章 救助资金发放
第十条 农村特困户救助资金实行专户管理，专款专用。救助资金由县级民政部门核定对象和标准，财政部门核拨资金，通过银行、邮局或其他代发单位，按季直接发放到户。
第十一条 县级民政部门编制《特困户救助资金发放花名册》（或救助对象增减变动花名册）并加盖公章后，于每季度第1个月底前送达同级财政部门。财政部门审核盖章后，分送民政部门、代发单位，并于每季度第2个月将本期救助资金足额划拨到代发单位（第一季度救助资金必须在春节前拨付发放）。
第十二条 救助金代发单位根据县级民政、财政部门共同审核确认的发放花名册建立发放对象个人银行帐户，于本季度结束前将财政核拨的救助资金分解记入个人帐户，并张贴发放通知。救助对象持有效证件直接到指定代发单位领取救助金。行动不便、无法到指定地点领取救助金的对象，交通不便、居住偏远的对象，以及无民事行为能力的对象，其领款手续或食物购买可由委托代理人办理。委托代理人一般为村组干部、党员或救助对象亲属，由村民委员会指定并与其签署委托代理协议书。委托代理人的身份证、印鉴等相关资料由乡镇存档，同时送代发单位留存。
第十三条 省按核定实际救助人数予以人年平100元补助，县（市、区）按照人年平不低于20元标准安排财政预算，确保落实到位，足额发放。各地要按农村特困户救助对象一定标准安排工作经费，用于保证农村特困户入户调查、建档、信息管理等相关工作支出。
第五章 救助对象管理
第十四条 建立农村特困户救助对象动态管理制度。
（一）建立救助对象年度核查制度。农村特困户救助对象实行一年一核查，一年一审定。乡镇每年组织专班，对享受特困户救助待遇的家庭进行一次全面核查。县级民政部门按比例抽查。对救助对象家庭情况发生变化的，按规定审批程序及时为其办理调整或终止救助待遇手续。调整救助待遇的，在其救助金领取证中进行相应登记；终止救助待遇的，收回《农村特困户救助证》。对家庭发生重大变故符合特困户救助条件的，按规定纳入救助范围。
（二）建立救助对象公示通报制度。对农村特困户救助家庭，常年在乡镇政务公开栏、村委会村务公开栏或人群集中的地方进行公示和通报，接受社会监督。
第十五条 建立农村特困户救助对象档案管理制度。县级民政部门确定专人，配备专柜，建立和保存特困户家庭档案。家庭档案材料包括户主申请、入户调查记录，救助待遇审批等有关材料。乡镇特困户救助档案主要包括家庭档案（或统计台帐）、入户调查记录。村级档案主要包括救助金发放名册、民主评议记录。
第十六条 县（市、区）民政部门、乡镇人民政府设立举报箱，公布举报电话，受理群众举报、投诉和咨询。
第十七条 省、市、县（市、区）三级民政部门和乡镇人民政府分别建立农村特困户救助家庭信息数据库。省、市两级数据库每年更新一次。
第七章 罚 则
第十八条 农村居民采取不正当手段骗取农村特困户救助待遇的，由县级民政部门给予批评教育或警告，追回其冒领的救助款物。
第十九条 从事农村特困户救助工作的人员有下列行为之一的，给予批评教育，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合农村特困户救助条件的对象，擅自批准其享受农村特困户救助待遇的；
（二）贪污、挪用、挤占、抵扣农村特困户救助资金的：
（三）有其他玩忽职守、徇私舞弊行为的。
第八章 附 则
第二十条 各地规定与本办法相抵触的，以本办法为准；本办法与国家有关政策调整不一致的，以国家有关规定为准。
第二十一条 本办法由省民政厅、省财政厅按各自职责负责解释。
—兼谈法院裁判方法论问题
摘要：本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论，结合实践，阐明了现代证明责任概念的本质，指出了证明责任与举证责任的区别；在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后，从裁判方法论的角度出发，提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。
本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述，揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑，并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。
关键词：证明责任 举证责任 主张责任 裁判方法论 证明责任分层理论 裁判三段论 裁判原则
建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提，没有现代证明责任理论的指导，就无法建立现代证明责任制度；要建立现代证明责任理论，首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的诉讼法学概念，它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用，是证据制度的核心内容。
自有诉讼历史以来，审理案件的法官，为了作出公正的裁判，都得依据法定的裁判方法进行裁判，因此，都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前，举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后，证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任，证明责任是结果责任，举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现，实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命，自由心证的结果产生了真伪不明，法官不能拒绝裁判的原则，催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判，从此，历史上的裁判制度，有神意裁判，有法定证据制度裁判，现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合，共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说，证明责任是事关裁判全局的制度，这个制度出错，就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样，甚至相反，因此，法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。
（一）我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。
现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，直至1883年前，德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此，客观的证明责任是证明责任的本质，就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任，是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明；证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑④出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影；并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在；举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
（二）举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的《中国证据法草案》⑤，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第（五）项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的！证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。
现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头，那是罗马法，罗马法中有两项重要的证据原则，一是原告负举证责任，二是主张者负举证责任，否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别，罗马法创设的只是举证责任制度，它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别： 1、证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换；2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生，举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生；3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担，举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担；4、证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担，举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担；5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果，举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任；7、证明责任反映诉讼共同规律，在各国是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，举证责任不能反映诉讼共同规律，在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别；在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉；
证明责任法是法律预先在实体法中设置的，与诉讼法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里，证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律，所以，有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的，实体法是人们的行为准则，这个准则它时时刻刻规范着人们的行为，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。
总之，没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别，就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中，证明责任与举证责任形影相随，就如太阳底下一颗树影子那样，举证责任是证明责任在诉讼中的投影。
（三）证明责任分配不合理，形同虚设，难予操作。我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。
理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：1、在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如，对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。
（四）我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。
二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。
重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际，首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，然而，这么重要的一个理论，建国后多少年，我们是多么的轻视，马虎，建国初期，我国废除了国民党的六法全书，没有引进德国先进的证明责任理论，却引进了苏联的举证责任理论，文革十年，法制受到破坏，不仅践踏了法律，甚至是遭踏了人们的理性，而且当时我国是实行职权主义诉讼，当事人一纸诉状，法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，笔者抛砖引玉，提出如下构建思路，试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。
（一）正确区别证明责任与举证责任的概念。
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要对证明责任与举证责任进行正确的区分，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任；第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”；第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。
（二）坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
（三）坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定《中国证据法》，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
（四）坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
（五）坚持诚信、公正、效率原则，赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家，法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定，且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时，我们必须发挥法官的理性与智慧，将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英，是高素质的法律人，国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数，但是经过这十几年改革，已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官，所以，我们都应当向法官宋鱼水学习。当然，为了防止个别法官过于擅断与盲目，也为公正与效率，当法官行使自由裁量时，也应遵循一定的理性原则，比如，诚信原则，公正原则，效率原则等。从道德与良知上控制法官，使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则，
（六）证明责任是一种裁判方法⑥，证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范，小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实，判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论：真--符合证明标准、假--未达到证明标准、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是：靠自由心证原则，依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提，体现以事实为根据，以法律为准绳。真伪不明的出路是：靠证明责任规范，将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判，但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此，证明责任所要解决的问题是，作为小前提的要件事实最终真伪不明时，法官应将法律风险--败诉的后果判归哪一方当事人。可见，证明责任其实是一种裁判上的方法论，证明责任规范就是裁判规范。
裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法，裁判方法论是法官裁判案件的法律方法，它们看似简单，其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出：裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系，这正好体现了学者卢曼的名言：“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。
证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论，这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则；如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言，这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑：请求权规范--证明责任--主张责任--举证责任--裁判规范。笔者认为，这是现代诉讼的规律，这是建立现代证明责任制度的理论精华。
认识了规律，还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向，掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据，没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提，不实行证据裁判就不会有自由心证制度，因为，心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定，而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础，没有证据裁判原则与自由心证制度，就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的，而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立，自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子，真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出，并得到大陆法系司法界的认可，笔者相信，这个裁判方法、制度具有强大的生命力，因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此，要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范，不能一边坚持自由心证，一边反对证明责任规范，也不能一边坚持证明责任规范，一边反对自由心证，自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样，互为依靠，互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基，并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制：法官运用自由心证判断的结果有三种情况：真、假、真伪不明，运用自由心证解决了真、假两个问题，最后一个问题应当运用证明责任规范，将其真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真，裁定适用或不适用该条法律，断案息讼。因此，我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时，必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合，唯有这样，才能使司法公正与效率的主题不断获得实现，并保障司法公正不后退，也不走样。
（福建省尤溪县法院 范光亮 罗朝栋 欢迎转载 联系邮址luochaodong12@sohu.com）
注释：
①吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页、319页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
②吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第320页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
③吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
④范光亮，《论我国现代诉讼证明的逻辑构成与价值取向兼谈诉讼证明的基本原则》，2004年《现代法学》专刊。
⑤毕玉谦等著，《中国证据法草案》，法律出版社出版，2003年7月版第一版。
⑥陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社出版，2000年9月第一版。
湖北省民政厅、湖北省财政厅关于印发《湖北省农村特困户救助试行办法》的通知
省民政厅省财政厅关于印发《湖北省农村特困户救助试行办法》的通知
鄂民政发［2005］51号
各市、州、县（市、区）民政局、财政局：
现将《湖北省农村特困户救助试行办法》印发给你们，请认真组织实施。
湖北省农村特困户救助试行办法
第一章 总 则
第一条 为了进一步健全农村特困户救助制度，维护农村特困群众基本生活权益，根据省人民政府办公厅转发的省民政厅、财政厅《关于完善农村特困户社会救助制度实施方案》要求，结合我省实际，制定本试行办法。
第二条 根据各地经济发展水平和贫困状况等因素，分类推进农村特困户救助工作。全省按三类地区确定救助规模：一类地区为国家和省级确定的扶贫重点县（市），二类地区为经济发展中等水平县（市），三类地区为经济相对发达的县（市）和城市郊区。省级民政部门下达救助人数指导计划，县（市、区）级民政、财政部门根据本地区所在类别，结合本地财力和实际合理确定当地农村特困户救助规模，报本级人民政府审定后执行。
第三条 各地要充分利用各种新闻媒体、公共场所、政务公开栏和宣传栏，加强农村特困户救助工作宣传，公开救助政策、申报程序、救助对象，接受群众监督。各级民政、财政等部门要经常对救助资金管理发放情况进行检查。
第二章 救助对象
第四条 常年居住在农村、家庭人均实际收入极低且常年生活特别困难的农村居民，具备下列条件之一的，应纳入当地农村特困户救助范围： （一）未享受五保待遇、无劳动能力且生活特别困难的鳏寡孤独家庭； （二）家庭主要成员痴呆傻残、无劳动能力且子女未成年、生活特别困难的家庭； （三）因灾、因病及其它原因致家庭主要成员死亡或丧失劳动能力、生活特别困难的家庭； （四）省人民政府规定的特定救助对象。
第五条 以下对象原则上不能享受农村特困户救助待遇： （一）已享受五保待遇的； （二）因具备赡养、抚（扶）养能力的法定赡养人、抚（扶）养人不履行赡养、抚（扶）养义务造成被赡养、抚（扶）养对象生活困难的； （三）家庭情况发生变化已不符合农村特困户救助条件的； （四）其他经县（市、区）及其以上民政部门认定不能享受农村特困户救助待遇的。
第三章 救助标准
第六条 对符合条件的农村特困户实行定期定量现金救助，必要时也给付实物救助。
第七条 农村特困户救助以户为单位全员享受，目前救助标准月人均不低于10元。各地应从实际出发，针对救助对象家庭困难程度合理确定救助标准，不能平均发放。随着财政投入增加，各地可逐步提高人平救助标准，并对特殊困难对象实行重点救助。
第四章 申请审批程序
第八条 农村特困户救助审批程序为：
（一）个人申请。按照属地管理原则，以家庭为单位，由户主本人向常住地村民委员会提出书面申请，并根据家庭成员不同情况如实提供相应材料。个人申请要写明家庭住址、人口结构及致贫主要原因等基本情况。家庭成员均无民事行为能力的，由村民小组提名并代写申请，报村民委员会初审。
（二）村民委员会审核。村民委员会对本村申请人提供的情况，按照规定条件和救助规模，召开村民代表会议进行评议。出席村民代表会议人员必须达到成员总数的2／3以上。申请救助人员须经半数以上成员评议通过。被评议通过人员，须填写《农村特困户救助呈报审批表》，由村委会统一签署意见，连同申请材料上报乡镇人民政府审核。
（三）乡镇人民政府审查。乡镇人民政府对各村上报的相关材料及时进行审核，查验评议记录，入户调查，据实填写农村特困救助申请家庭审查意见后报送到县级民政部门审批。
（四）县级民政部门审批。县级民政部门接到各乡镇人民政府上报的材料后，按不低于各乡镇上报救助人数20％的比例进行抽查。每年6月和12月集中审批，并将审批结果通知乡镇。
（五）两榜公示。乡镇人民政府将审查同意的救助对象名单，通知所在村委会在公示栏公示不少于7天，公示无异议的上报县级民政部门。县级民政部门将审批结果在乡镇和村民委员会同时公示不少于7天，公示无异议的，由县级民政部门填发《农村特困户救助证》，从批准的下一个季度起发给其救助金；公示有异议并经调查核实确认不符合救助条件的，书面通知乡镇或村委会。公示内容包括户主姓名、家庭人口、拟救助金额和县、乡两级举报电话。
第九条 申请审核程序中特殊情况的处理： （一）同一户口簿但未共同生活的家庭成员，按同一家庭计算；虽然另立了户口，但仍共同生活的成员按同一家庭计算；虽已办理离婚手续，但仍共同生活超过3个月以上的夫妇及子女，按同一家庭计算；正在服兵役、劳教服刑人员不计入家庭成员。 （二）凡农村特困户救助政策中尚未明确规定的其他对象申请救助，由村民代表会议审议并提出具体意见，上报乡镇人民政府确定是否受理其申请。第五章 救助资金发放
第十条 农村特困户救助资金实行专户管理，专款专用。救助资金由县级民政部门核定对象和标准，财政部门核拨资金，通过银行、邮局或其他代发单位，按季直接发放到户。
第十一条 县级民政部门编制《特困户救助资金发放花名册》（或救助对象增减变动花名册）并加盖公章后，于每季度第1个月底前送达同级财政部门。财政部门审核盖章后，分送民政部门、代发单位，并于每季度第2个月将本期救助资金足额划拨到代发单位（第一季度救助资金必须在春节前拨付发放）。
第十二条 救助金代发单位根据县级民政、财政部门共同审核确认的发放花名册建立发放对象个人银行帐户，于本季度结束前将财政核拨的救助资金分解记入个人帐户，并张贴发放通知。救助对象持有效证件直接到指定代发单位领取救助金。行动不便、无法到指定地点领取救助金的对象，交通不便、居住偏远的对象，以及无民事行为能力的对象，其领款手续或食物购买可由委托代理人办理。委托代理人一般为村组干部、党员或救助对象亲属，由村民委员会指定并与其签署委托代理协议书。委托代理人的身份证、印鉴等相关资料由乡镇存档，同时送代发单位留存。
第十三条 省按核定实际救助人数予以人年平100元补助，县（市、区）按照人年平不低于20元标准安排财政预算，确保落实到位，足额发放。各地要按农村特困户救助对象一定标准安排工作经费，用于保证农村特困户入户调查、建档、信息管理等相关工作支出。
第五章 救助对象管理
第十四条 建立农村特困户救助对象动态管理制度。
（一）建立救助对象年度核查制度。农村特困户救助对象实行一年一核查，一年一审定。乡镇每年组织专班，对享受特困户救助待遇的家庭进行一次全面核查。县级民政部门按比例抽查。对救助对象家庭情况发生变化的，按规定审批程序及时为其办理调整或终止救助待遇手续。调整救助待遇的，在其救助金领取证中进行相应登记；终止救助待遇的，收回《农村特困户救助证》。对家庭发生重大变故符合特困户救助条件的，按规定纳入救助范围。
（二）建立救助对象公示通报制度。对农村特困户救助家庭，常年在乡镇政务公开栏、村委会村务公开栏或人群集中的地方进行公示和通报，接受社会监督。
第十五条 建立农村特困户救助对象档案管理制度。县级民政部门确定专人，配备专柜，建立和保存特困户家庭档案。家庭档案材料包括户主申请、入户调查记录，救助待遇审批等有关材料。乡镇特困户救助档案主要包括家庭档案（或统计台帐）、入户调查记录。村级档案主要包括救助金发放名册、民主评议记录。
第十六条 县（市、区）民政部门、乡镇人民政府设立举报箱，公布举报电话，受理群众举报、投诉和咨询。
第十七条 省、市、县（市、区）三级民政部门和乡镇人民政府分别建立农村特困户救助家庭信息数据库。省、市两级数据库每年更新一次。
第七章 罚 则
第十八条 农村居民采取不正当手段骗取农村特困户救助待遇的，由县级民政部门给予批评教育或警告，追回其冒领的救助款物。
第十九条 从事农村特困户救助工作的人员有下列行为之一的，给予批评教育，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合农村特困户救助条件的对象，擅自批准其享受农村特困户救助待遇的；
（二）贪污、挪用、挤占、抵扣农村特困户救助资金的：
（三）有其他玩忽职守、徇私舞弊行为的。
第八章 附 则
第二十条 各地规定与本办法相抵触的，以本办法为准；本办法与国家有关政策调整不一致的，以国家有关规定为准。
第二十一条 本办法由省民政厅、省财政厅按各自职责负责解释。
