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兰泉点评《劳动合同法》修正案/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 21:02:01  浏览:8165   来源:法律资料网
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虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
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中华人民共和国宪法修正案(1988年)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国宪法修正案(1988年)

(1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过 1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议主席团公告第八号公布施行)

第一条 宪法第十一条增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。” 
第二条 宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

南京市私营企业工会条例

江苏省人大常委会


南京市私营企业工会条例
江苏省人大常委会


(1996年3月12日江苏省南京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年4月12日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准 1996年4月25日公布施行)


第一条 为保障私营企业工会的法律地位,明确私营企业工会的权利和义务,维护私营企业职工合法权益,促进私营企业健康发展,根据《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动法》及《江苏省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定
本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的私营企业。
第三条 私营企业工会是中国工会的基层组织,是企业职工合法权益的代表者和维护者。
第四条 私营企业职工有权依照《中国工会章程》建立基层工会,开展工会活动。
未按照《中国工会章程》建立的任何组织,不得以工会的名义开展活动,也不得替代工会行使职权。
第五条 私营企业工会,具备民法通则规定的法人条件的,依法取得社会团体法人资格,其主席为法定代表人。
第六条 私营企业工会应当尊重和维护企业的合法权益,支持企业搞好生产经营管理,共谋企业发展。私营企业应当尊重和维护企业工会的合法权益,支持工会独立自主开展活动。
第七条 私营企业应当支持职工从开业之日起6个月内建立工会。
上级工会应当指导、督促企业建立工会。
工商、劳动部门在批准合同和章程、进行注册登记或者年度检验、执行劳动监察时,应当督促私营企业支持职工建立工会;对没有建立工会的私营企业,应当支持、配合上级工会,指导职工建立工会;对于阻挠建立工会的行为,应当依法处理。
第八条 私营企业中凡以工资收入为主要生活来源并与企业建立劳动关系的职工,可以自愿申请加入工会。已具有工会会籍的,企业工会应当承认其会员资格。
第九条 私营企业有工会会员25人以上的,成立基层工会委员会和工会经费审查委员会;不足25人的,可以选举产生工会主席1名和工会经费审查员1名。
第十条 私营企业工会委员会、经费审查委员会由会员大会或者会员代表大会选举产生,工会主席、副主席和经费审查委员会主任可以由工会委员会、经费审查委员会选举产生,也可以由会员大会或者会员代表大会直接选举产生。任何组织或者个人不得以任何方式强迫选举人选举或者
不选举某个人。
基层工会主席、副主席、委员人选,可以由工会小组提出建议名单,也可以由上一级工会经协商提出建议名单,再由工会小组讨论后提出。
基层工会委员会、经费审查委员会和主席、副主席的选举结果,必须报上一级工会批准。
第十一条 私营企业工会会员人数较多的,工会可以设专职主席;在本企业推选专职主席人选有困难并要求推荐的,上一级工会可以为其推荐候选人,并按照有关规定程序选举产生。
工会专职主席任职期间的经济待遇,由上一级工会与企业商定;非专职主席、副主席任职期间享受本人工资15%至20%的津贴。
第十二条 私营企业调动、处分、辞退担任工会主席、副主席的职工,应当事先征得上一级工会的同意。
企业工会非专职主席、副主席劳动合同期限短于任职期限的,合同期延长至任职期满。职工担任专职工会主席后,其劳动合同从当选之日起即为中止。企业必须保留其本单位职工的身份和有关福利待遇,原劳动合同的剩余时间顺延至其不再担任专职工会主席后再履行,企业应当妥善安
排其工作。
第十三条 私营企业有女职工25人以上的,工会应当成立女职工委员会。女职工委员会主任由工会女主席或者女副主席兼任,工会没有女主席或者女副主席的,经过民主协商,推选符合条件的女职工委员担任主任。女职工不足25人的,推选产生1名女职工委员。
第十四条 私营企业工会改组、解散、合并或者撤销,必须经过上一级工会的批准。
私营企业终止,工会组织相应撤销,并报上一级工会备案。
第十五条 市、县(区)总工会的私营企业工会工作委员会,主要负责私营企业工会的建立并指导其开展工作;协调私营企业工会与企业之间的关系;代表和维护基层工会和职工的合法权益。
第十六条 私营企业工会通过职工(代表)大会以及其它形式,组织职工参与企业管理。
第十七条 私营企业工会主席应当列席企业研究决定职工奖惩、工资制度、安全生产、劳动保护、社会保险等问题的会议。企业应当听取工会的意见,取得工会的合作。
企业处分、辞退职工,必须事先听取工会的意见,工会认为不符合法律、法规和劳动合同的,有权提出意见,企业应当重新研究,依法处理。
第十八条 私营企业工会代表职工与企业签订集体合同,指导、帮助职工与企业签订个人劳动合同,并监督合同的执行。对企业违反合同的行为,工会有权要求纠正。
第十九条 私营企业工会代表职工与企业建立协商谈判制度,就签订或者变更集体合同等有关维护职工权益内容的协商谈判,必须依法办事、平等协商、利益兼顾、维护正常生产(工作)秩序。
第二十条 私营企业工会有权参与协调劳动关系和调解劳动争议,帮助或者接受职工委托,申请劳动争议仲裁或者代理诉讼。
第二十一条 私营企业工会应当监督企业执行国家有关劳动工资、劳动保护、社会保险、安全生产、工时制度、休假制度和女职工特殊权益保护等法律、法规的规定;对违反规定的,工会有权要求纠正,并与企业协商解决。
第二十二条 私营企业工会有权参与职工因工伤亡、职业中毒、职业伤害等事故的调查和提出处理意见。
第二十三条 私营企业工会对企业侵犯职工政治和人身权利的违法行为,应当予以制止和要求纠正。受害职工向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持。
第二十四条 私营企业工会应当教育职工遵守国家法律、法规和企业各项规章制度,履行劳动合同,完成生产和工作任务。
私营企业工会应当协助企业改善职工生活福利设施,组织互助互济活动,为职工排忧解难;协助企业组织职工学习科学文化知识,进行职业技术和岗位培训,提高职工的专业技术水平;开展文化、体育活动,活跃职工业余文化生活。
第二十五条 私营企业应当为工会办公和开展活动,提供必要的场所和设施等物质条件。
第二十六条 私营企业工会开展活动一般应当在非生产时间进行。需要在生产时间内进行时,必须事先征得企业的同意。参加工会活动的职工的工资、奖金等待遇不受影响。
第二十七条 私营企业工会的非专职主席、副主席,每月可以有两个工作日从事工会工作,其工资、奖金等待遇不受影响。
第二十八条 私营企业依照有关规定,每月按照本企业全部职工工资总额的2%向企业工会拨交经费。其中60%由本企业工会留用,40%上缴上级工会。工会会员按照其工资收入的0.5%缴纳会费,全部由本企业工会留用。
第二十九条 私营企业工会经费的来源:
(一)企业拨交的工会经费;
(二)会员缴纳的会费;
(三)企业的补助;
(四)工会的其他合法收入。
私营企业工会根据经费独立的原则,建立预算、决算和经费审查监督制度。工会经费由企业工会按照有关经费管理办法支配和使用,收支情况应当定期向会员(代表)大会报告,并接受上级工会的指导和监督。
私营企业工会的经费和财产受法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。工会组织合并,其经费、财产归合并后的工会所有。工会组织撤销后,其经费、财产由上一级工会处置。
第三十条 私营企业工会与企业之间发生争议时,由争议双方协商解决;经协商不能解决的,上级工会应当会同有关部门进行调解;属人民法院受理范围的,可以由争议一方或者双方向当地人民法院起诉。
第三十一条 违反本条例规定的,工会或者有关当事人有权要求企业或者政府有关部门及时作出处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。
第三十二条 私营企业工会工作人员违反本条例规定不履行职责的,由基层工会或者上一级工会批评教育,情节严重的,按照有关规定程序予以撤换或者罢免;造成经济损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十三条 本条例自公布之日起施行。



1996年4月12日

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