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不当得利制度概述/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 22:36:01  浏览:8668   来源:法律资料网
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不当得利制度概述

韩召峰


  一、不当得利的概念
  不当得利是指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得了利益,正因为不当得利没有合法根据,因此虽属既成事实也不能受到法律的保护,不当利益应返还给受损失的人。这种权利义务关系就是不当得利之债。其中,取得不当利益的人叫受益人,是不当得利之债的债务人,负有返还不当得利的债务;财产受损失的人叫受害人,是不当得利之债的债权人,享有请求受益人返还不当利益的债权。
  二、不当得构成要件
  不当得利的构成要件有四,包括一方获得利益,他方受到损失,获得利益和受到损失之间有因果关系。获得利益没有合法根据。
  (一)一方锋利利益
  一方锋利利益是不当得利成立的要件之一。如果一方使他方的财产受到损害,自己并未从中锋利任何利益,即使依法应负赔偿责任。
  (二)他方受到损失
  他方确定受到损失是不当得利成立的另一个要件。如果一方获得利益,他主并没有因此而受到任何损失,就不构成不当得利。
  损失,包括现在财产利益的减少,即直接损失或积极损失和财产利益应当增加而没有增加,即间接损失或消极损失。其中,对于损失的解释不应介侵权行为或违约行为制度那么严格,如在给付不当得利情形下,一方因他主为给付而受利益,对他方即构成损失;在非给付不发得利情形下,一方取得依权利内容应当归属于他方的利益,他主即构成损失。
  (三)获得利益和受损失之间有因果关系
  所谓利益和受到损失之间有因果关系,是指他主的损失是因一方利益造成的,这种因果关系的含义,成法理论上有直接因果关系说与非因果关系说之争。前者主张,锋利利益和受到损失必须基于同一原因事实不同,即使获得利益和受到损失之间有所牵连,也无因果关系。
  不当得利的作用,在于依照衡平观念对财产利益的不当变动进行一方没有法律的上的原因而取得利益,他方因而受到损失,应当基于衡平观念并依照社会伦理来确定有无因果关系。在利益和损失之间尽管有第三人的行为介入,得利的规定,令第三人负不当得利的返还义务。
  (四)没有合法的根据
  造成他方损失而使自己获得利益,所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。


北安市人民法院 韩召峰
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杭州市工程建设监理管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
 
第122号



  《杭州市工程建设监理管理规定》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                        
1998年4月27日

            杭州市工程建设监理管理规定

第一章 总则





  第一条 为加强工程建设监理的管理,提高工程建设项目投资效益和工程建设水平,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。


  第二条 本规定所称的建设监理,是指监理单位受工程建设业主的委托,依据有关工程建设的法律、法规、规章和合同,对工程建设实施的监督管理。


  第三条 本规定适用于杭州市市区范围内的工业及民用建筑安装、市政公用等工程监理。交通、水利、电力、电信等专业建设工程参照本规定实施监理。


  第四条 杭州市城乡建设委员会主管全市工程建设监理管理工作,其主要职责是:
  (一)贯彻、执行国家和省有关工程建设监理的法律、法规和规章;
  (二)负责监理单位资质的审核、申报和管理;
  (三)负责监理工程师资格的审核、申报和管理;
  (四)负责工程建设监理的招投标管理;
  (五)负责市外建设监理单位进杭承接监理业务的资格审查;
  (六)组织建设监理业务培训、研讨、信息交流工作;
  (七)查处工程建设监理中的违法行为。


  第五条 监理单位和监理人员必须遵守法律、法规和行业道德准则,恪守科学、公正、诚实、信用的原则。
  监理单位和监理人员依法执业,受法律保护。

第二章 监理范围





  第六条 监理分为建设前期阶段监理、设计阶段监理、施工准备阶段监理、施工阶段监理。


  第七条 建设前期阶段监理包括:
  (一)建设项目的决策咨询;
  (二)建设项目的可行性研究;
  (三)编制设计任务书。


  第八条 设计阶段监理包括:
  (一)协助业主提出设计要求,参与评选设计方案;
  (二)参与选择勘察、设计单位,协助业主签订勘察设计合同并监督合同的实施;
  (三)督促设计单位限额设计、优化设计;
  (四)审核设计是否符合规划条件要求,能否满足业主提出的功能使用要求;
  (五)审核设计方案的技术经济指标的合理性;
  (六)审核设计是否满足国家有关规范及国家、地方对基本建设、技术改造的有关规则、要求;
  (七)分析设计的施工可行性和经济性。


  第九条 施工准备阶段监理包括:
  (一)受业主委托组织招标,编制与发送招标文件,组织评审投标书,提出定标意见;
  (二)核查施工图预算;
  (三)协助业主签订与工程有关的合同。


  第十条 施工阶段监理包括:
  (一)协助业主与承建商编制开工报告,协助业主办理开工手续;
  (二)协助业主确认承建商选择的分包商;
  (三)组织施工图纸会审;
  (四)审核承建商提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系;
  (五)督促、检查承建商严格执行工程承包合同和国家工程技术规范、标准,协调业主和承建商之间的关系;
  (六)审核承建商或业主提供的材料、构配件和设备的数量及质量以及无定额材料的单价;
  (七)控制工程进度、质量和投资,督促、检查承建商落实施工安全保证措施;
  (八)组织分项工程和隐蔽工程的检查、验收,签发工程付款凭证;
  (九)负责施工现场签证;
  (十)督促承建商整理合同文件和技术档案资料;
  (十一)协助业主组织工程交工初步验收;
  (十二)提出交工或竣工验收申请报告;
  (十三)参加工程验收,审查工程结算;
  (十四)负责检查保修阶段的工程状况,督促承建商回访,监督保修直至达到规定的质量标准。


  第十一条 下列工程建设项目,除国家法律、法规另有规定外,在施工阶段必须实行监理:
  (一)国家、省、市重点建设项目;
  (二)3万平方米以上成片开发建设的住宅小区建设工程项目,单位建筑面积在1.5万平方米以上的大型建设工程项目;
  (三)使用国(境)外贷款、赠款的建设工程项目;
  (四)政府投资的大中型工业、市政公用基础设施、社会发展事业、人防等建设工程项目;
  (五)工业与民用建筑的地下工程(包括工程桩、围护桩、地下室、基础工程等)。


  第十二条 除第十一条规定外,其他工程建设项目是否实行监理,由建设单位自行决定。

第三章 监理单位





  第十三条 监理单位是指依法成立的从事监理业务的机构。


  第十四条 监理单位应当符合国家规定的资质条件,并按规定申领工程建设监理资质证书,办理工商注册登记手续后,方可从事监理业务。


  第十五条 监理单位资质分为甲、乙、丙三级:
  (一)甲级监理单位可以承接监理范围内各类建设工程监理业务;
  (二)乙级监理单位可以承接楼层25层以下、跨度30米以下的一般工业与民用建筑工程和高度200米以下的高耸构筑工程以及国家建设部规定的二等其他类、二等以下其他类建筑安装工程的监理业务;
  (三)丙类监理单位可以承接楼层16层以下、跨度24米以下的一般工业与民用建筑和高度100米以下的高耸构筑工程以及国家建设部规定的三等其他类建筑安装工程的监理业务。


  第十六条 外地监理单位进入本市从事监理业务,应当报经市工程建设监理主管部门审查批准。


  第十七条 依法成立的监理单位,在开业前,应将本单位从事监理业务的人员名单、专业资格证书、简历及监理工程师证书报市工程建设监理主管部门,由市工程建设监理主管部门发放统一的监理上岗证。
  监理人员必须佩戴上岗证上岗。
  监理人员不得同时在两个或两个以上的监理单位任职。


  第十八条 监理单位和监理人员不得在政府机关或施工、设备制造和材料供应单位任职,不得参与施工、设备制造和材料供应单位的经营活动,不得从事施工和建筑材料销售业务。

第四章 监理业务的实施





  第十九条 实施监理的建设工程项目,应当通过招投标方式择优选择监理单位。一个工程项目一般只能委托一个监理单位承担全部监理业务,特殊工程可采取合作监理形式。


  第二十条 业主与监理单位应当签订书面监理合同,明确双方的权利和义务。
  监理合同应当采用建设部、国家工商行政管理局工程建设监理合同示范文本。
  监理合同应当在签订之日起15日内报市工程建设监理主管部门备案。


  第二十一条 监理单位应当根据所承担的监理业务,成立由总监理工程师、监理工程师及其他监理人员组成的工程项目监理机构。
  承担施工阶段监理业务的监理机构应当进驻施工现场,其派驻现场的监理人员应当具备该阶段监理业务的相应资格。


  第二十二条 监理单位不得转让监理业务。


  第二十三条 工程建设监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同赋予监理单位的权限,并领导监理工程师对工程的投资、进度、质量进行全面的监督和管理;监理工程师对总监理工程师负责,承担核定专业的监理业务。


  第二十四条 总监理工程师必须由取得监理工程师资格的监理单位在职人员担任。总监理工程师是监理单位派驻项目监理的全权负责人,对外代表监理单位向建设单位负责,对内向本单位负责。


  第二十五条 实施监理前,业主应向设计、施工单位及有关单位发出书面通知,告知其监理单位名称、监理内容、总监理工程师或其代表姓名及权限等事项;总监理工程师或其代表也应向上述有关单位发出书面通知,告知项目监理机构组成人员的姓名及权限。


  第二十六条 凡属监理范围内的事项,业主应通过总监理工程师或其代表对设计、施工及有关单位发布指令,不得直接对设计、施工单位发布指令。
  总监理工程师或其代表认为业主发出的指令违反法律、法规、规章及有关规定的,有权拒绝执行,并书面通知业主,业主对此有异议的,可报告市工程建设监理主管部门处理。


  第二十七条 实施施工阶段监理过程中,工程所用材料进场验收合格书、工序交接验收书和停、复工通知,由总监理工程师或其代表签发。
  对监理的工程项目,施工单位结算工程进度款必须经总监理工程师签字认可;总监理工程师拒绝签字认可的,建设单位不得支付工程款,经办银行不予结算。


  第二十八条 施工单位及有关单位应当按照监理工程师的要求提供必要的设计资料、施工原始记录、检测记录等技术、经济资料。


  第二十九条 监理工程师应当严格履行监理职责。由于监理工程师不履行监理职责或监理工作失误造成经济损失的,监理单位应当承担相应的赔偿责任,由此造成工程质量缺陷的,按有关法律、法规规定处理。


  第三十条 监理人员不履行监理职责的或不称职的,业主有权要求监理单位更换。


  第三十一条 业主有权要求监理单位提供监理业务范围内的各项报告。


  第三十二条 业主不得干扰和阻挠监理工程师的正常工作,不得擅自更改监理工程师签发的指令。


  第三十三条 业主应当按合同的规定,及时核定、支付监理酬金。
  监理收费标准,按国家有关规定执行。


  第三十四条 建设监理费用可在建设单位的管理费中列支或在工程总概算中单列监理费项目支付。


  第三十五条 凡实施建设监理的工程项目,由建设工程质量监督机构对工程质量实行监督,其工程竣工质量等级应经建设工程质量监督机构核定。

第五章 涉外工程建设项目的监理





  第三十六条 境外企业、其他经济组织或个人在本市独立投资的工程建设项目,需要委托境外监理机构承担监理时,应当聘请境内监理单位参加,进行合作监理。
  中外合资建设的工程项目,凡境内监理单位能够承担监理的,应当委托境内监理单位。境内监理单位不能单独承担监理业务的,经市工程建设监理主管部门批准,由境内监理单位与境外监理机构合作监理。
  国外贷款建设项目由境内监理单位承担监理;贷款方要求境外监理机构参加监理的,境外监理机构应当与境内监理单位合作监理。


  第三十七条 境外监理机构与境内监理单位从事合作监理,应由与其有业务往来的银行担保,经市工程建设监理主管部门批准。


  第三十八条 境外监理机构在本市从事合作监理,应当向市工程建设监理主管部门提供下列材料:
  (一)注册国家(地区)政府出具的注册证明书;
  (二)所在国(地区)出具的建设监理资质等级证书;
  (三)专业技术水平的证明材料;
  (四)监理业绩的证明材料;
  (五)近期资产负债表、开户银行或其他金融机构出具的资信证明;
  (六)拟派遣监理工程师的授权书和姓名、国籍、简历、技术职称;
  (七)担保银行的名称、地址和同意提供担保的证明文件。
  上列材料采用外国文字书写的,申请人应同时提供中文译本。


  第三十九条 中外合作监理双方必须签订合作监理合同。合作监理合同应包括下列内容:
  (一)监理对象和内容;
  (二)监理所依据的规范标准;
  (三)双方权利和义务;
  (四)监理费的分配;
  (五)风险的承担;
  (六)违约责任;
  (七)争议解决条款。


  第四十条 中外合作监理在我市承担监理业务,应当采用我国的技术规范,特殊情况下确需采用境外技术规范的,应当报经市工程建设监理主管部门批准。

第六章 法律责任





  第四十一条 业主违反本规定第十一条,对应实行监理的工程不委托监理单位实施监理的,不予办理建设工程施工许可证;擅自施工的,按有关法律、法规处罚。


  第四十二条 违反本规定有下列行为之一的,由市工程建设监理主管部门根据其情节轻重责令限期改正,并处以5000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,按有关规定降低资质等级直至吊销资质等级证书:
  (一)监理单位弄虚作假,骗取资质等级证书的;
  (二)未办理资质等级手续或者超越资质等级承接监理业务的;
  (三)转让监理业务的;
  (四)故意损害国家、建设单位、设计单位、总承包单位利益的。


  第四十三条 外地监理单位未经市工程建设监理主管部门批准,擅自在本市从事监理业务的,由市工程建设监理主管部门责令其限期改正,并处以5000元以上20000元以下的罚款。


  第四十四条 对违反本规定的行为实施行政处罚,应按照《行政处罚法》规定的程序进行。


  第四十五条 当事人对市工程建设监理主管部门的行政处罚决定不服的,可依法申请复议或直接向人民法院起诉。

第七章 附则




  第四十六条 各县(市)工程建设监理管理工作可参照本规定执行。


  第四十七条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释,具体应用中的业务问题,由杭州市城乡建设委员会负责解释。


  第四十八条 本规定自发布之日起施行。



中华人民共和国国家版权局公告2010年第2号

国家版权局


中华人民共和国国家版权局公告

2010年 第2号


  为全面推进依法行政工作,根据《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》(国办发【2010】28号)的要求,国家版权局对著作权部门规章进行了全面集中清理。截至二〇一〇年十二月一日,国家版权局负责实施的现行有效的规章共9件,现将规章目录公布。
  特此公告。

国家版权局
二〇一〇年十二月三日




国家版权局现行有效规章目录


2010年12月

序号
规 章 名 称
发布文号
发布日期
施行日期

1
报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定
国权〔1993〕41号
1993.8.1
1993.8.1

2
录音法定许可付酬标准暂行规定
国权〔1993〕41号
1993.8.1
1993.8.1

3
作品自愿登记试行办法
国权〔1994〕78号
1994.12.31
1995.1.1

4
国外著作权认证机构在中国设立常驻代表机构管理办法
(96)国权联35号
1996.12.31
1996.12.31

5
出版文字作品报酬规定
国权〔1999〕8号
1999.4.5
1999.6.1

6
计算机软件著作权登记办法
国家版权局令第1号
2002.2.20
2002.2.20

7
互联网著作权行政保护办法
国家版权局令第5号
2005.4.29
2005.5.30

8
著作权行政处罚实施办法
国家版权局令第6号
2009.5.7
2009.6.15

9
著作权质权登记办法
国家版权局令第8号
2010.11.25
2011.1.1






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